ATS, 23 de Abril de 2018

D. Jose Daniel interpuso, ante la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, recurso contra la resolución del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 27 de julio de 2015, por el que se pone fin al expediente de responsabilidad contable derivado de las infracciones previstas en el título VII de la Ley General Presupuestaria, incoado al recurrente, imponiéndole la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública en la cuantía de 341.749,61 euros, incrementada con los intereses correspondientes al periodo comprendido entre el 4 de noviembre de 2011 y la fecha de la resolución.

El recurso fue desestimado sentencia núm. 31/2017, de 6 de noviembre , de la Sección de Enjuiciamiento de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas. Razona, en síntesis, lo siguiente:

En cuanto a las alegaciones referidas al contenido documental del expediente, la sentencia considera que son alegaciones de parte tendentes, por un lado, a intentar trasladar la responsabilidad a las dos personas que ocupaban, respectivamente, el puesto rector en la Subdirección General de Fomento de la Industria Cinematográfica y Audiovisual del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales (ICAA) y, dentro de esta, en el Servicio de Empresas - Sras. Marisa y Silvia -, y, por otro lado, a cuestionar las actuaciones administrativas, sin que la Sala, ponderando y resuelto los numerosos escritos y recursos del demandante, admitiendo diferentes pruebas y solicitudes de documentación, considere que se haya vulnerado el derecho de defensa del recurrente.

En cuanto a la caducidad del procedimiento de reintegro, frente a la alegación de que la caducidad es consecuencia directa del hacer deliberado y negligente de las Sras. Marisa y Silvia , y que no consta que la Administración se haya dirigido a la beneficiaria de la subvención requiriéndola el reintegro de la subvención, despreciando así la posibilidad de haber acudido a la vía penal por la comisión de un posible delito de fraude, la sentencia difiere a primera cuestión a otro momento de la sentencia, y sobre la segunda cuestión razona que sí se inició un expediente destinado a recuperar las cantidades objeto de subvención contra la empresa receptora, pero dicho procedimiento finalizó con la caducidad del expediente, que es lo que originó que la Administración se dirigiera contra el recurrente, y no consta que éste pusiera traba u objeción alguna a la tramitación del procedimiento de reintegro de la subvención.

En cuanto a la prescripción de la eventual responsabilidad contable, frente a la alegación de que el inicio del cómputo del plazo para exigir la responsabilidad contable debe comenzar en la fecha en que se otorgó la subvención, la sentencia considera que el recurrente confunde, o pretende trastocar, el concepto de otorgamiento de una subvención con el procedimiento de reintegro de la misma, obviando que la responsabilidad que la Administración declara del recurrente tiene, precisamente, su origen en la no exigencia de reintegro de la subvención. Añade que el expediente de reintegro de la subvención contra la beneficiaria prescribió y caducó el 4 de noviembre de 2011, sin que las actuaciones llevadas a cabo por el recurrente cuando era director general del ICAA tuvieran efecto interruptivo alguno a partir del 4 de noviembre de 2010, en que firmó el inicio del procedimiento. Y esa prescripción y caducidad, en vez de liberar al recurrente, dio lugar a que se iniciaran actuaciones tendentes a comprobar el motivo de la deficiente e inconclusa tramitación en el ICAA, actuaciones que culminaron con la resolución aquí recurrida. Y concluye que el lapso temporal transcurrido entre la caducidad del procedimiento originario, el 4 de noviembre de 2011 y la Resolución de 2 de febrero de 2015, con todas las actuaciones que median entre ambas fechas, supone que no existe prescripción de la responsabilidad contable que se exige en la resolución recurrida por mor de lo establecido en la DA 3.ª de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas .

En cuanto a la caducidad del expediente referido al recurrente, frente a la alegación de ése de que el expediente había caducado por el transcurso de tres meses desde su iniciación - art. 42.3 Ley 30/1992 -, la sentencia considera que el Real Decreto 700/1998, de 1 de julio, sobre expedientes administrativos de responsabilidad contable derivados de las infracciones previstas en el título VII de la LGP, establece una serie de plazos de tramitación para este tipo de actuaciones administrativas, que el recurrente utilizó sin restricciones, que hacen que dicha tramitación se desarrolle en un plazo superior a los tres meses, por lo que este plazo es de imposible cumplimiento, resultando de aplicación el plazo establecido, a sensu contrario, en el art. 42.2 Ley 30/1992 , toda vez que el citado Real Decreto 700/1998 sí fija plazos y, por lo tanto, el expediente no habría caducado por sobrepasar los tres meses. Añade, en apoya de su anterior conclusión la cita de la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 8 de julio de 2010, en la que se concluyó que en esta tipo de procedimientos no es de aplicación el plazo de caducidad de tres meses, y cita las sentencias de la Sala de lo CA del TS de 21 de julio de 2004 y 2 de noviembre de 2005 , en el que se establece el carácter de procedimiento administrativo sancionador de este tipo de procedimientos, por lo que su plazo de tramitación es el de seis meses, conforme al art. 42.2 Ley 30/1992 .

En cuanto a la parcialidad del instructor, frente a las alegaciones del recurrente de que el instructor se ha movido en todo momento con la determinación de resolver el expediente declarando su responsabilidad, impidiendo la práctica de determinadas pruebas como el interrogatorio de las personas que le acusaban y cuya declaración, interesada e infundada, ha sido determinante para declarar su responsabilidad, causante de indefensión, la sentencia considera que en la instrucción del expediente «[...] se han habilitado al máximo las posibilidades del ahora demandante para ejercitar tal defensa. Las pruebas, de todo tipo, que se han solicitado han recibido atenta y meditada respuesta, habiéndose accedido a la práctica de la prueba testifical de las Sras. Marisa y Silvia , que se celebró, según consta en las actuaciones, con la suficiente amplitud de tiempo para que el Letrado del demandante interrogara a ambas testigos pormenorizadamente, desmontándose, así, la alegada carencia respecto de este interrogatorio, que se había venido manifestando desde un principio». Añade la sentencia que no ha quedado demostrada la transcendencia de las pruebas denegadas y la hipotética vulneración de derechos en su intervención en la formación del expediente, y que «Por el contrario, lo que se infiere es que Don Jose Daniel estuvo informado, en el momento de la instrucción que resultaba idóneo, de toda la tramitación del expediente de responsabilidad contable, se personó y tuvo siempre abierto el acceso a la vista del ya citado expediente. Además, después de ello, realizó todas las alegaciones que tuvo por convenientes. Obtuvo audiencia y tuvo perfecto y cabal conocimiento de todos los argumentos fácticos y jurídicos que se realizaron en el seno del repetido procedimiento administrativo, proponiendo la prueba que juzgó pertinente, volviendo a realizar alegaciones que consideró oportunas, argumentos y prueba, que tuvieron expresa respuesta, por parte del Instructor del expediente. [...] no se han puesto circunstancias que hayan producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y la defensa del recurrente, ni se han limitado los medios de prueba de que pudo servirse esa misma parte, ni se limitó su participación durante la instrucción de las actuaciones [...]». Y, por último, razona que «[...] el demandante no ha tenido impedimento alguno para acceder a la revisión de la Resolución con la que se muestra jurídicamente disconforme, ejercitando su acción, sin inconvenientes, a pesar de sus reticencias y comentarios fuera de lugar, en el procedimiento jurisdiccional que ahora se sustancia».

En cuanto a la inexistencia de responsabilidad contable, la sentencia razona que, conforme al art. 41.1 de la Ley General de Subvenciones , es el órgano concedente el que ostenta la competencia para exigir del beneficiario el reintegro de la subvención, y en el caso de las subvenciones concedidas por el ICAA, de acuerdo con el apartado 2.f) del art. 6 del Real Decreto 7/1997, de 10 de enero , de estructura orgánica y funciones del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, corresponde al director general del citado Instituto la concesión de las ayudas y subvenciones que corresponde otorgar al ICAA, por lo que es dicho director general el que puede y debe ordenar el reintegro, competencia que es irrenunciable.

En cuanto a la valoración de la prueba, tras reiterar que se han tomado las medidas tendentes a que el recurrente pudiera ejercitar todo el derecho de defensa admisible, y frente a los argumentos del recurrente tendentes a extender a la subdirectora general de Fomento y jefe del Servicio de Empresas la responsabilidad de la falta de firma de la resolución que debería haberse dictado en el expediente de reintegro, la sentencia concluye que el recurrente, entonces director general del ICAA, «[...] era perfectamente conocedor de la existencia del expediente de reintegro, debido a las diferentes ocasiones en que tuvo que informar sobre el mismo, al correo electrónico del Sr. Fermín , que reenvió a su colaboradora, a la materialidad de que existían resoluciones sin firmar, etc. La explicación banal que expuso el Director General, en el sentido de que se le pudieron pegar papeles en su portafirmas, o, posteriormente, que sus colaboradoras pretendían huir de su responsabilidad, cuando existen correos electrónicos de fechas anteriores a la caducidad, en los que se dice que el Director no firmó y que se le debía dar un toque, permiten que esta Sala, tras valorar las declaraciones de las testigos, pueda llegar al convencimiento de que el Sr. Jose Daniel si tenía información de que dicho expediente existía y de que estaba pendiente de resolución, así como de que la IGAE había preguntado en varios momentos sobre su situación, habiendo informado a aquella, mediante la firma de los correspondientes escritos. [...] sin que sea factible aceptar el descargo de que desconocía sus funciones o de que las funcionarias no le asesoraron adecuadamente, ya que debía haber sido consciente de las consecuencias que podían derivarse de su inacción».

Por último, de la valoración de la prueba la sentencia no considera que la conducta del recurrente sea dolosa, sino que ha de calificarse como de altamente negligente, recordando el principio jurídico consagrado en el Código Civil de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, «[...] y menos aún si se trata de un alto cargo de la Administración, que no debe esconderse en supuestas maniobras desleales de sus subordinadas [...]».

La representación procesal de D. Jose Daniel ha preparado recurso de casación mediante escrito en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica las normas de Derecho estatal que considera infringidas y razona a continuación que las infracciones que se imputan a la sentencia son determinantes de su fallo. Así, considera infringidos los siguientes preceptos:

*Infracción del art. 24 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia, en relación con los arts 217.2 y 3 LEC y 30 LOTCu, y la jurisprudencia relativa tanto a la consideración "selectiva" de las pruebas, como a la trascendencia constitucional de la valoración de la prueba cuando es arbitraria, irracional e injustificada.

*Infracción del art. 24 CE , en el particular relativo al derecho al recurso, en relación con los arts. 1.1 LJCA y 9.1 y 3 y 103.1 CE , al producirse un fraccionamiento artificioso del objeto del recurso, al impedir la consideración de decisiones administrativas que, pese a incidir directamente en el objeto del debate, han resultado de facto inimpugnables. E infracción del art. 178.3 LOPJ , que prevé la existencia de responsabilidad mancomunada en caso de culpa o negligencia grave cuando sean varias las personas que pudieron haber participado en la actuación administrativa.

*infracción del art. 24 CE en relación con la denegación de plano de la totalidad de los medios de prueba propuestos por su mandante en el expediente administrativo, incluido el interrogatorio de las testigos que declararon en su contra, lo que supone un vicio de nulidad radical

*Infracción del art. 176 LGP, en la medida en que los hechos acreditados, valorados de manera objetiva y conjunta, no permiten concluir la existe de culpa o negligencia grave del recurrente.

*Infracción de los arts. 42.3 , 44.2 y 88.1 LJCA , puestos en relación con el Real Decreto 700/1998 y la DA 3.ª Ley 30/1992 , e infracción de las causas de nulidad señaladas por el art. 62.1.a ) y e) Ley 30/1992 , por caducidad del expediente de responsabilidad.

*Infracción por aplicación parcial y selectiva del Real Decreto 7/1997, de 10 de enero, de estructura orgánica y funciones del ICAA, en relación con los arts. 74 Ley 30/1992 y 7 Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , pues las competencias del director general del ICAA no pueden aislarse ni desvincularse de las atribuciones propias de otros órganos directivos -Subdirección General de Fomento- y de las unidades administrativas -Servicio de Empresas-, que le dan el necesario apoyo y soporte.

*Infracción de la jurisprudencia que cita sobre el derecho de defensa y las consecuencias insubsanables, que señalan que la toma de declaración a los testigos sin que el instructor cite al expedientado permitiéndole actuar implica la comisión de un vicio de nulidad insubsanable.

*Infracción de la jurisprudencia que cita sobre la inexistencia de decisiones del poder público exentas de control jurisdiccional, que establecen que el control judicial de la actividad administrativa es universal sin excepción, lo que supone que no puede quedar inmune una actuación de la Administración, que es lo que ha ocurrido en el presente caso, pues en el curso del procedimiento ante el TCu solicitó la ampliación del recurso a las resoluciones que declararon la incoación del procedimiento de responsabilidad contable a su representado en condiciones indebidas y que confirmó de plano la totalidad de las pruebas planteadas por el Sr. Jose Daniel en el expediente.

*Infracción de la jurisprudencia que cita en relación con la valoración irracional, arbitraria o patentemente errónea de las pruebas.

*Infracción de la jurisprudencia que cita en relación con la actuación parcial del instructor, en las que se destaca la necesidad de garantizar una actuación objetiva, imparcial e independiente en el ejercicio de la función administrativa, lo que en este caso no ha ocurrido, constando acreditadas circunstancias, actuaciones y/o decisiones del Instructor absoluta y completamente incompatibles con los deberes que le imponen su cargo.

En cuanto al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invoca los supuestos previstos en los apartados b ), c ) y e) del apartado 2 del artículo 88 LJCA y la letra a) del apartado 3 del citado artículo.

En relación con este último, artículo 88.3.a) LJCA , alega que no existe jurisprudencia sobre el plazo máximo de tramitación y resolución del procedimiento de responsabilidad contable regulado en el RD 700/1988.

En relación con la letra b) del artículo 88.2 LJCA , alega que la sentencia establece una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, al considerar que la atribución de la competencia resolutoria de un expediente excluye cualquier responsabilidad del resto del personal implicado directamente en la tramitación del mismo, lo que se traduce en menores garantías de satisfacción para el Estado. En cuanto a la letra c) del citado precepto, alega que el recurso puede afectar a gran número de situaciones, trascendiendo al caso, la afirmación de que los perjuicios derivados de situaciones creadas, mantenidas o favorecidas por personal técnico de apoyo serán exclusivamente exigibles al personal directivo. Y en cuanto a la letra e) del mismo artículo, alega que la sentencia interpreta y aplica con error la doctrina del TC sobre el derecho fundamental de defensa.

Por auto de 9 de enero de 2018 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado D. Jose Daniel , representado por la procuradora D.ª Cristina Deza García y defendido por el abogado D. Ignacio Juárez Chicote, en concepto de parte recurrente, y el Sr. abogado del Estado, en la representación que le es propia, en concepto de parte recurrida, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala.

Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.

Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA .

A lo anterior debe añadirse que este Tribunal es consciente de haber dictado el ATS 3 de noviembre de 2016, recurso de queja núm. 45/2016 desestimatorio del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel contra el Auto de 20 de abril de 2016, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (Sección de Enjuiciamientos), recaído en el recurso del art. 41.2 de la Ley Orgánica 2/82 , número 39/15 y, en consecuencia, se declaró bien denegada la preparación del recurso de casación.

Allí se dijo (F Dº 4º) que de acuerdo con "el art. 86.5 de la LJCA en relación con el artículo 81. 2. 2º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , no se contempla aquellas resoluciones como susceptibles de casación, siendo así que la remisión expresa a la ley especial impide la aplicación del artículo 87. 1 . b) de la LJCA , en todo caso de aplicación supletoria para aquello que "no esté previsto", en virtud de lo establecido en la Disposición Final Segunda . Dos de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas .

En segundo lugar, y en cualquier caso, no resulta de aplicación el artículo 87.1 b) de la LRJCA , en la medida que el artículo 86.2.b) de la LRJCA exceptúa del recurso de casación, cualquiera que fuere la materia, los asuntos cuya cuantía no exceda de 600.000 euros (salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no es el caso), exigencia que resulta de aplicación a los supuestos del art. 87.1 de la LJCA ya que declara la posibilidad de recurrir en casación determinados autos en los mismos supuestos a que se refiere el art. 86 para las sentencias. Partiendo de lo que antecede, a mayor abundamiento, el auto impugnado no es susceptible de recurso de casación. En efecto, según consta en las actuaciones de instancia, el importe del daño ocasionado a la Administración asciende a 341.749,61 euros, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones sobre el carácter incuantificable de la reparación en la honorabilidad del recurrente derivada de la anulación del acto recurrido, no sólo porque conforme al art. 62 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , para la determinación de la cuantía se atenderá al valor de la pretensión de responsabilidad contable, sino por cuanto que las consecuencias que pueda tener en los ámbitos morales o la honorabilidad no constituyen "pretensiones", careciendo de virtualidad alguna para modificar la cuantía del recurso."

La nueva regulación del recurso de casación contencioso-administrativo instaurada por la Disposición Final 3.1 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , entró en vigor el 22 de julio del año 2017, siendo por tanto aplicable al recurso contra la sentencia impugnada en que no entra en juego cuantificación económica alguna como "summa gravaminis" límite del recurso sino la nueva regulación precisada en el ATS de 31 de mayo de 2017 , auto de suspensión del curso del procedimiento 60/2017 cuyo fundamento cuarto en su parte final indica:

" 1. Son recurribles en casación -además de los autos referidos en el artículo 81.2, apartados 2 º y 3º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas - las sentencias definitivas pronunciadas por las Salas del Tribunal de Cuentas en apelación o en única instancia en materia de responsabilidad contable con independencia de la cuantía del procedimiento en el que se hubiera dictado.

2. El recurso de casación que se prepare contra aquellas sentncias deberá ajustarse a las exigencias previstas en el actual artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que haya de fundarse en los motivos previstos en el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ."

Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA , entendemos que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión atinente al plazo máximo de tramitación y resolución de los expedientes administrativos de responsabilidad contable derivados de las infracciones previstas en el título VII de la Ley General Presupuestaria, regulados por el Real Decreto 700/1988, de 1 de julio; en concreto, determinar si dichos expedientes están o no sujetos al plazo de tres meses establecido por el artículo 42.3 LRJPAC.

En particular, concurre el supuesto previsto en el apartado a) del artículo 88.3 LJCA , toda vez que no existe jurisprudencia de esta Sala que dilucide la cuestión de forma indubitada.

La concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso de casación preparado por la razón expuesta hace innecesario analizar las demás aducidas por el recurrente para conseguir su admisión a trámite.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Jose Daniel contra la sentencia de 6 de noviembre de 2017 , de la Sección de Enjuiciamiento de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, dictada en el recurso interpuesto al amparo del artículo 41.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas .

Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento jurídico anterior.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 676/2018.

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Jose Daniel contra la sentencia de 6 de noviembre de 2017 , de la Sección de Enjuiciamiento de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, dictada en el recurso interpuesto al amparo del artículo 41.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas .

Segundo.- Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: determinar el plazo máximo de tramitación y resolución de los expedientes administrativos de responsabilidad contable derivados de las infracciones previstas en el título VII de la Ley General Presupuestaria, regulados por el Real Decreto 700/1988, de 1 de julio; en concreto, determinar si dichos expedientes están o no sujetos al plazo de tres meses establecido por el artículo 42.3 LRJPAC.

Tercero.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Cuarto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Quinto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor Dª Ines Huerta Garicano