STS 665/2018, 24 de Abril de 2018

La sentencia recurrida de fecha 22 de diciembre de 2015 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal :

FALLAMOS, que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo número 352/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. Herraiz Aguirre, en nombre y representación de DOÑA Salvadora , DOÑA María Teresa , DON Melchor Y DON Remigio , contra Orden de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria por delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 3 de Octubre de 2012, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud con fecha 8 de Septiembre de 2011, por presunta mala praxis y daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario Puerta de Hierro y en el Hospital Universitario de Móstoles, los días 2, 4, 5 y 6 de Agosto de 2008, en los correspondientes Servicios de Urgencias; Centro de Atención Primaria el día 5 de Agosto de 2008, por negativa a recetar tratamiento prescrito por el Servicio de Urgencias del Hospital de Móstoles, y posteriores asistencias de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Puerta de Hierro en Octubre de 2010, generadoras de infecciones pulmonares, así como del Servicio de Rehabilitación Neurológica del Hospital Universitario Puerta de Hierro, desde alta hospitalaria el 16 de Abril de 2009, por falta de tratamiento de rehabilitación neurológica y atención médica de servicios posthospitalarios, declarando la no conformidad a derecho del acto recurrido y el derecho de los recurrente al abono de una indemnización en cuantía de 12.000 euros por todos los conceptos, actualizada a la fecha de la presente resolución; sin condena en costas a las partes.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de los recurrentes, presentó escrito ante la Sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de los recurrentes, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción aplicable al presente recurso, se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidos a la valoración de las pruebas periciales y documentales que han sido aportadas al proceso. En la fundamentación del motivo se reprocha a la sentencia de instancia una valoración de las mencionadas pruebas de forma contraria a la congruencia y la lógica de los preceptos normativos cuya presunta infracción se denuncia, y que la interpretación que se realiza de la prueba pericial de los recurrentes es arbitraria y contraria a las reglas de la sana crítica, siendo la valoración del nexo causal o la ruptura del mismo una cuestión jurídica revisable en casación, una vez combatidas las normas de valoración de la prueba aplicables, por haberse realizado de forma ilógica, irracional o arbitraria.

Segundo.- Por la misma vía del "error in iudicando" que el motivo anterior, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 24 y 106 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aún aplicable al supuesto de autos; así como de la jurisprudencia que se cita. Se aduce que la propia Sala de instancia acepta la concurrencia de una mala praxis en la asistencia sanitaria prestada al paciente, conforme se concluye por todos los profesionales que emiten informes en las actuaciones, y que no se cumplieron todos los protocolos aconsejados ante las lesiones que padecía ya con ocasión de la primera asistencia sanitaria que le fue prestada por los servicios de urgencia.

Tercero.- Por la misma vía casacional que los anteriores, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 141 de la ya mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, así como la Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal aplicables durante el 2012. Así mismo se denuncia la infracción de la jurisprudencia que interpreta las mencionadas normas, de la que se deja cita concreta. En la fundamentación del motivo se sostiene que se vulnera el principio de la plena indemnización y reparación integral de los daños y perjuicios que se ocasionan en los supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Se termina suplicando a éste Tribunal de casación que "... se sirva dictar en su día sentencia, por la que con estimación del recurso interpuesto, acuerde casar y anular la resolución recurrida con los pronunciamientos que procedan conforme a Derecho."

Teniendo por interpuesto y admitido por Auto de esta Sala de 15 de septiembre de 2016 el recurso de casación, se emplazó a la representación procesal de la Comunidad de Madrid y de QBE Insurance Europe Ltd., para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala que se desestime el mismo, con imposición de costas.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 17 de abril de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recuso y motivos.-

Se interpone el presente recurso de casación número 447/2016 por la representación procesal de D.ª Salvadora , D. Melchor , D. Remigio y D.ª María Teresa , contra la sentencia núm. 849/2015, de 22 de diciembre, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo número 352/2013 , que había sido promovido en impugnación de la resolución de la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 3 de octubre de 2012, por la que se denegaba la indemnización de los daños y perjuicios que se le habían ocasionado por la asistencia sanitaria prestada a D. Antonio , causante de los recurrentes, por diversas instituciones médicas de la mencionada Consejería. La resolución denegatoria de la responsabilidad patrimonial exigida fue impugnada ante la Sala de instancia, suplicando su revocación, con reconocimiento del derecho a la indemnización por funcionamiento anormal del servicio sanitario, que se consideraba ascendía a la cantidad de 786.811,03 €.

La sentencia recurrida estima en parte las pretensiones, anula la resolución impugnada y reconoce el derecho a la indemnización, pero señalando que la misma debía fijarse en 12.000 €.

Los fundamentos de la sentencia de instancia para concluir en la mencionada decisión se funda, en lo que interesa al presente recurso, en examinar (fundamento sexto) los presupuestos que la jurisprudencia exige para la concurrencia de la responsabilidad por la prestación de los servicios sanitarios de las Administraciones Públicas, con abundante cita de la mencionada doctrina.

A continuación (fundamento séptimo), la Sala de instancia realiza un examen detallado de la prueba aportada a las actuaciones, en especial de los diferentes informes emitidos por los respectivos profesionales que fueron llamados al expediente o al proceso, de los que se hace una trascripción sustancial de lo que en ellos consta, declarando en dicho fundamento: «[...] Como es de ver, la prueba pericial practicada a instancia del recurrente sostiene que en el traumatismo cráneo encefálico producido, no fue diagnosticado en los correspondientes Servicios de Urgencias del Hospital Puerta de Hierro y del Hospital de Móstoles, tras la primera intervención de aquellos una vez producida la lesión, y con posterioridad al acudir el paciente, Don Antonio , los días 4 y 5 de Agosto de 2008, sin tenerse en cuenta la existencia en el mismo de importantes factores de riesgo, por lo que la buena praxis imponía someterla a observación por un período no inferior a 24 horas y la realización de un TAC cerebral urgente, todo lo cual no se hizo, juicio que es ratificado por el informe emitido por la Inspección Médica, así como en el dictamen aportado por la codemandada, punto en el que coincidentemente, los facultativos informantes, consideran que tales factores de riesgo del paciente, en especial, su situación de anticoagulación, determinaban, conforme la literatura médica, la recomendación de especial observación del paciente, si bien, la realización de determinadas pruebas diagnósticas en tales iniciales momentos no hubiera arrojado luz a acerca del desarrollo de un posible proceso hemorrágico cerebral; lo que nos lleva a concluir que en este caso el recurrente ha cumplido con la carga probatoria, que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de acreditar que en la atención sanitaria prestada a la paciente no se utilizaron inicialmente los medios diagnósticos que la praxis generalmente aceptada indicaba para las circunstancias del caso, lo que nos lleva a concluir que, si no se hubiese omitido el TAC y/o la observación por el tiempo indicado, con ingreso hospitalario, se habría podido diagnosticar y tratar precozmente el hematoma subdural, lo que ha provocado un daño indemnizable, todo ello con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de haberse dispensado tempestivamente la asistencia sanitaria correcta. Como expresa el médico forense en las conclusiones de su informe emitido el 29 de Abril de 2009, en el caso de realizar pruebas complementarias tales como TAC o RNM en los días posteriores al traumatismo, estas no necesariamente habrían indicado algún hallazgo ya que pueden transcurrir unos días hasta producirse el sangrado del vaso, así como que, continúa, existe una relación de causalidad entre el golpe el forma de puñetazo sufrido por el Sr. Antonio y el hematoma subdural aparecido con posterioridad por cumplir con uno de los criterios más importantes desde el punto de vista médico legal, cual el criterio topográfico.... considerando que los antecedentes del paciente han sido determinantes en la severidad del cuadro padecido ya que este tipo de enfermos pueden experimentar este tipo de hemorragias ante traumatismos craneales de escasa entidad.

Mas, cuando se ha incurrido en omisiones como las del caso de autos, el daño antijurídico consiste en lo que la jurisprudencia denomina pérdida de oportunidad, que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 , define como ‹la privación de expectativas› porque, según sigue declarando la sentencia citada ‹aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio» ›.

Téngase en cuenta, que el ya citado informe de la Inspección Médica expresa que, en todo caso, de haberse realizado la citada prueba diagnóstica, lo más probable es que no se hubiera podido detectar el proceso de hematoma subdural agudo luego sufrido por don Antonio , dado que el mismo resultó ser de aparición súbita.

...//...

Por tanto, en tal particular, ha de estimarse parcialmente el recurso, al observarse la existencia de una pérdida de oportunidad en la inicial asistencia médica que le fue prestada a D. Antonio el día 2 de Agosto de 2008, al no realizarse un TAC o prueba diagnóstica que atendiendo a sus antecedentes clínicos, hubiera sido recomendada, pero desconociéndose si su realización hubiera puesto de manifiesto la existencia del proceso hemorrágico, que en todo caso, a pesar de su tardía manifestación, se encontraba ya instaurado sin duda, previamente, por lo que las lesiones padecidas se habrían también sin duda, de producir, dado que el evento dañoso era previo a la propia asistencia médica, pero indesvelable clínicamente en tales momentos aún habiéndose realizado tales pruebas diagnósticas; caso en el que además debe recordarse la inexistente sintomatología de existencia de un traumatismo craneoencefálico en el paciente, que acude solo a servicios de urgencias y por su propio pie, sintomatología inexistente en las ulteriores visitas a urgencias los días 4 y 5 de Agosto de 2008, en las que, dado el estado del paciente, que sólo el día 5 presenta cefalea, no se determinaba protocolariamente la realización de las mismas, considerándose que la anticoagulación del paciente no era circunstancia suficiente para considerar la realización de un TAC, pues la misma estaba o debía estar siendo controlada por su médico de familia; como se ha expresado, con independencia de la discusión clínica del concepto de TCE, atendiendo al traumatismo facial del paciente, y teniendo en cuenta sus antecedentes, parece que resultaba recomendable por aquellos, ora la vigilancia hospitalaria del paciente, ora la realización de un temprano TAC, que no se realizó por la falta de sintomatología, pero cuya realización en su caso, parece que no hubiera arrojado datos clínicos de entidad. Motivos por los que la Sala, en la apreciación de la escasa pérdida de oportunidad acaecida, considera ajustado declarar el derecho a una indemnización en cuantía de 12.000 euros en tal particular, dado que en cuanto a las lesiones por las que se reclama, tales como la realización de craniectomía y posterior craneoplastia, las mismas se hubieran producido igualmente o se desconoce cuál hubiera sido su alcance; en igual sentido respecto de la monoparesia lateral (miembro superior) izquierda leve.»

Partiendo de esa valoración de los hechos, a tenor de las pruebas aportadas a las que, como se ha visto, se hace referencia, se llega en el fundamento undécimo, en lo que trasciende a los efectos del debate, en el sentido de que: «[...] a juicio de la Sala existe en las actuaciones un principio fundado de prueba de que la actuación sanitaria se ajustó a la lex artis en aquellos concretos episodios de reclamación, según se expresa en los informes obrantes en las actuaciones, a los que hemos hecho referencia, pues no puede inferirse razonablemente que el hospital hubiera incumplido la normativa sobre protocolo de prevención de infecciones nosocomiales, (si bien ya hemos argumentado que esta reclamación se encuentra prescrita).

Por ello, no resulta así indemnizable, la presunta mala praxis en relación con la asistencia prestada el día 6 de Agosto de 2008, por cuanto según la tesis coincidente de los informes aportados por las partes, no se produjo ni dilación alguna en la prestación del servicio ni mala praxis en el tratamiento del paciente en tales momentos, al punto de que fue la familia la que determinó la llamada a los mismos, en un momento en el que ya se había manifestado el hematoma subdural agudo, desconociéndose el momento concreto de tal manifestación.

En igual sentido, responsabilidad alguna d(s)e puede reprochar a la Administración en relación con el episodio cerebral sufrido por el paciente el día 14 de Octubre de 2010, respecto del que conexión alguna se ha acreditado exista, en relación con la producción del hematoma subdural en el año 2008, caso en el que, producida la sanidad de la primigenia lesión con el alta laboral el día 14 de Diciembre de 2009, se aparece entonces como un episodio posterior que en todo caso tiene relación con los propios antecedentes de Don Antonio , y en concreto, con el suministro y dosis de la medicamentos anticoagulante que antes de aquel suceso ya recibía, ello con base en el informe antes citado emitido por la Inspección Médica, sin que la pericia aportada por los actores en este supuesto, haya logrado explicar y fundamentar dicha relación de causalidad, basándose las afirmaciones contenidas en tal informe, en meras especulaciones y afirmaciones que no se acompañan de probanza concreta de tal pretendida causalidad.

Resulta finalmente no indemnizable la supuesta mala praxis en relación con los cuidados y seguimiento de la situación neuronal de Don Antonio , cuestión en la que, consta en la historia clínica que la familiar del paciente rechazó el traslado del mismo a otro centro hospitalario, calificando la atención prestada como excelente, en concreto, por el Servicio de Neurología, sin que exista relación entre las secuelas sufridas por el segundo accidente cerebral en Octubre de 2010 y la atención dispensada y el correspondiente tratamiento dispensado por el Servicio de Rehabilitación Neurológica del Hospital Puerta de Hierro, recordando que en este caso, el paciente ingresa por una hemorragia intraventricular secundaria a sintrom, medicación que previamente le era dispensada antes de la asistencia médica del día 2 de Agosto de 2008, sin que se cite por la recurrente en que consista esa ausencia de rehabilitación neurológica o la falta de correcta atención médica en los servicios posthospitalarios, hecho corroborado por la plena incorporación de dicho paciente a la vida profesional y pública tras los meses en los que fue sometido a rehabilitación neurológica ( tomó posesión como Presidente el Observatorio Regional de Violencia de Género). Las secuelas producidas fueron debidamente tratadas, sin que las manifestaciones de los demandantes en tal particular tengan virtualidad alguna, ya que frente al informe que aportan emitido por la Dra. Serafina , elaborado en mayo de 2010, en el que se afirma que las funciones ejecutivas del paciente se encontraban alteradas como consecuencia de la lesión, existiendo, entre otras, ... "dificultades para resolver situaciones de moderada complejidad y para aplicar estrategia eficazmente...", aparece que el dicho paciente recibe su alta laboral en diciembre de 2009, publicando un libro en el año 2010 y participando como se dice en eventos en diverso medios de comunicación.»

A la vista de esa decisión y fundamentación de la Sala de instancia se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, se funda en tres motivos, todos ellos por la vía del "error in iudicando", que ya fueron reseñados anteriormente.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que se estimen los motivos, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se reconozca el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados conforme a lo reclamado en la demanda.

Han comparecido y se oponen a la estimación del recurso, el Letrado de la Comunidad de Madrid y de la aseguradora "QBE, Insurance (EUROPE), LTD., Sucursal en España".

Motivo primero. Valoración arbitraria de la prueba.-

El primen motivo del recurso, como ya se dijo, denuncia que la sentencia de instancia se funda en una valoración arbitraria e ilógica de la prueba, con vulneración de los artículos 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación a las pruebas periciales y documentales que obran en el proceso.

En la fundamentación del motivo se aduce que se hace por la Sala de instancia una valoración arbitraria e ilógica de las pruebas periciales y documentales que se han practicado en auto, lo cual comporta, en el razonar del escrito de interposición, una deficiente apreciación del nexo causal, al rechazar que de tales pruebas se ha de concluir en la existencia "mala praxis ad hoc" como causante de los perjuicios reclamados.

A la vista de ese planteamiento que se hace en el motivo primero oponen las partes recurridas, de una parte --defensa de la aseguradora--, que el motivo es inadmisible por concurrir el defecto formal de pretender que este Tribunal de casación proceda a una nueva valoración de la prueba, lo cual es ajeno a la propia naturaleza y finalidad del recurso de casación, de otra parte, que las conclusiones a que llega la Sala sentenciadora están avaladas por los informes a los que expresamente se hace referencia en la propia fundamentación de la sentencia.

Pues bien, suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que, como se opone de contrario, las cuestiones sobre valoración de la prueba quedan al margen del recurso de casación, conforme tiene declarado una jurisprudencia reiterada de esta Sala, por cuanto la finalidad del recurso es, en la modalidad a que se acoge el motivo que examinamos, el examen que se hace por el Tribunal de instancia de las normas y jurisprudencia aplicables al caso, haciendo abstracción de las cuestiones de mero hecho. Que ello es así lo pone de manifiesto que nunca ha sido la errónea valoración de la prueba un motivo de nuestro recurso de casación. Esa exclusión se ha fundado en que, estando regida la actividad probatoria por el principio de inmediación, son los Tribunales de instancia los que están en mejores condiciones para realizarla.

No obstante lo anterior, y en ello se funda el motivo a tenor de lo que se razona en el escrito de interposición, es lo cierto que esa misma jurisprudencia, a instancias de lo declarado por el Tribunal Constitucional, ha venido admitiendo que cuando se reprocha a la Sala sentenciadora haber realizado una valoración de la prueba que incurra en arbitrariedad, sea irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, lo que se estaría cuestionando no sería, en puridad de principios, las normas sobre valoración, sino que se estaría afectando el mismo derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución , en su vertiente del derecho a la prueba. En tales supuestos, una valoración que adolezca de tales vicios extremos, puede ser invocado en casación, por la vía del "error in iudicando", porque se estaría vulnerando el mencionado precepto constitucional; en el bien entendido que, dada esa especialidad, es una carga de quien invoca la concurrencia de los mencionados defectos quien tiene la carga de aportar elementos de los que concluir una valoración de la prueba con tan graves deficiencias.

Las anteriores consideraciones comportan, ya en primer lugar, rechazar la pretendida inadmisibilidad del motivo que se suplica por la defensa de la aseguradora comparecida como recurrida, porque en tales supuestos sí es admisible cuestionar en casación la valoración de la prueba. Sin embargo, es también necesario hacer una consideración preliminar en torno a los argumentos que se dan en este motivo primero del recurso por parte de la defensa de los recurrentes porque, en efecto, a poco que se examinen las alegaciones que se hacen en el mismo se ha de concluir que la Sala de instancia ha llegado a unas conclusiones, al examinar las pruebas aportadas al proceso, que no se comparten por los recurrentes, haciéndose en el motivo del recurso una nueva reinterpretación de tales pruebas, llegando a unas conclusiones que más que poner de manifiesto la arbitrariedad conforme a la cual se articula el motivo, no es sino una valoración bien diferente de unos mismos elementos probatorios, pretendiendo la defensa de los recurrentes hacer prevalecer esa valoración, necesariamente más subjetiva e interesada, a la más objetiva e imparcial del Tribunal sentenciador.

Con las premisas señaladas debemos recordar que lo que se razona en la sentencia de instancia, ante la alegada prueba sobre la concurrencia de un mala praxis en el momento inicial del tratamiento, es que, a la vista de la agresión sufrida por el lesionado, se procede a determinar --fundamento séptimo-- si es apreciable la concurrencia de una mala praxis, que se concretan en « las asistencias sanitarias correspondientes a los días, 2, 4, 5 y 6 de Agosto de 2008, la posterior asistencia prestada hasta al menos el año 2011 en el Servicio de Rehabilitación Neurológica del Hospital Puerta de Hierro, así como el episodio sufrido en fecha de Octubre de 2010 tras ingresar el paciente en el citado Hospital Puerta de Hierro por hemorragia cerebral intraventricular [...]»

Pues bien, centrado el objeto del debate sobre la argumentación de la demanda, lo que se hace por la Sala de instancia es examinar los informes médicos que obran en el expediente y, en un largo fundamento, dejar constancia de su contenido, de los que, se afirma, « Podemos concluir que en esta segunda valoración, al igual que en la primera, que existe un error diagnóstico al no diagnosticarse un TC en un paciente que recibe un golpe en la cabeza y presenta grandes hematomas en la cabeza. También se repite la ausencia en la medición de constantes vitales, tan ‹vitales› en el paciente politraumatizado, o una anamnesis dirigida entorno a los síntomas de alarme del paciente con un TC, por lo que la valoración clínica es deficiente, y no se ajusta al cuidado que el paciente requería. La consecuencia del error diagnóstico y valoración clínica deficiente tiene como consecuencia un manejo clínico inadecuado, ya que de haberse usado el sentido común, y es que el Sr. Antonio presentaba un más que evidente traumatismo craneal, se debería haber realizado una TAC craneal urgente, y no se hizo, poniendo en grave riesgo la salud del paciente. »

De ese pormenorizado examen de los mencionados informes, a los que la propia sentencia asigna el valor probatorio que comportan --fundamento noveno-- se llega a la conclusión en el fundamento décimo, ya transcrito antes, sobre la existencia de una mala praxis inicial --no realizarse inicialmente un TAC o prueba diagnóstica que habría sido recomendable por sus antecedentes clínicos del paciente--; para de manera inmediata suscitar la cuestión sobre si la existencia de dichas pruebas " hubiera puesto de manifiesto la existencia del proceso hemorrágico " que estaba ya " instaurado sin duda,... pero indesvelable clínicamente en tales momentos aun habiéndose realizado tales pruebas diagnósticas [...]" Y ello por cuanto no existía " sintomatología " en ese primer momento que aconsejara dicho tratamiento a la vista de las circunstancias en que se prestó esa primera asistencia, como se refleja en el fundamento, antes transcrito.

Es decir, de los informes médicos que obran en las actuaciones cabe concluir, a juicio de la Sala de instancia, que ciertamente que existió mala praxis médica en el momento inicial del tratamiento, pero también cabe concluir de ellos, en especial del informe del médico forense, que se llega a dicha valoración de la actuación médica examinada a posteriori, una vez conocida la incidencia que la intensa agresión de que había sido objeto el paciente había comportado para su salud, porque de los mencionados informes la Sala concluye que ni era previsible la mencionada afección craneal ni la práctica de las medidas que aconsejaban los protocolos médicos habrían permitido apreciar la hemorragia craneal que padecía.

Pues bien, esa conclusión a que llega la Sala de instancia se podrán o no compartir en orden a la valoración de la prueba, lo que no podrá considerarse es que se hace una valoración arbitraria o irracional de la prueba, porque la sentencia deja una constancia más que motivada de las conclusiones a que llega y los elementos probatorios tomados en consideración.

Procede desestimar el motivo primero del recurso.

Motivo segundo. Improcedencia de aplicar la doctrina sobre la pérdida de oportunidad por existencia de mala praxis médica.-

El motivo segundo del recurso, por la misma vía casacional que el anterior, denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 24 y 106 de la Constitución , así como el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la jurisprudencia que lo interpreta. En la fundamentación del motivo se sostiene que la Sala de instancia concluye de la prueba que ha habido mala praxis médica, en cuanto no se procedió conforme aconsejaba la "lex artis", en concreto, haber sometido al paciente en la primera asistencia a observación médica y haberle practicado un TAC, de cuyo tratamiento aconsejable se habría evitado la demora en el tratamiento de la hemorragia cerebral y los efectos que ello le supuso para su salud. Se argumenta que así resulta de los informes médicos aportados a las actuaciones que incluso la misma Sala sentenciadora da por probado en la sentencia. Así pues, si hubo vulneración de la "lex artis" no procedía acudir a la teoría de la pérdida de oportunidad que es incompatible con la mala praxis ad hoc.

No podemos compartir los argumentos expuestos que ya en su planteamiento parten de una errónea valoración de los razonamientos de la sentencia de instancia. En efecto, bien es verdad que la sentencia recurrida hace referencia a la existencia de mala praxis, en cuanto no se propuso el mencionado tratamiento en el momento inicial de la asistencia médica de las lesiones consecuencia de la "brutal agresión" de la que fue objeto el paciente. Como se argumenta en el fundamento octavo, al que ya antes se ha hecho referencia, es tras la valoración de los informes médicos, que «De la relación de hechos consignada en los informes expuestos, se desprende que se está en el caso de que la determinación de la existencia de las diversas infracciones de la ‹lex artis› de las que dimanaría la responsabilidad patrimonial que se solicita.»

Sin embargo, considera la Sala de instancia que esa premisa no es concluyente a la vista de dichos informes, en especial, el emitido por el médico forense, porque se declara en el fundamento décimo que, pese a esas omisiones, la propia patología del paciente previa a la agresión --" este tipo de enfermos pueden experimentar este tipo de hemorragias ante traumatismos craneales de escasa entidad "--, las peculiaridades de esa primera asistencia, centrada en las lesiones apreciadas en el costado y cara, unido a que la práctica del TAC previsiblemente no habría detectado en un primer momento la hemorragia --" pueden transcurrir unos días hasta producirse el sangrado del vaso "--, como proponen los peritos, a juicio de la Sala, le llevan a concluir que en realidad, si bien el tratamiento inicial no fue del todo correcto, es lo cierto que a la vista de las condiciones del paciente y de las lesiones que resultaban de la agresión de la que fue objeto, como se concluye de los mencionados informes, no podía aconsejarse otro y lo que es más relevante a los efectos del debate, que no incidió en el resultado de las lesiones y secuelas del paciente. De ahí que la Sala de instancia reconduzca el debate a la teoría de la pérdida de oportunidad porque, según se razona, se estima, acorde a lo propuesto por los peritos que se valoran conforme a las reglas de sana crítica, que « de haberse realizado la citada prueba diagnóstica, lo más probable es que no se hubiera podido detectar el proceso de hematoma subdural agudo luego sufrido por don Antonio , dado que el mismo resultó ser de aparición súbita.»

Es decir, se centra el motivo del recurso en el razonamiento de la Sala sobre la existencia de un tratamiento contrario a la "lex artis", pero ello se contempla a los solos efectos de una valoración genérica y abstracta de dicho tratamiento, porque en el caso de autos, atendidas las condiciones del paciente y de la sintomatología que presentaba en el primer tratamiento, unido a la incertidumbre de las pruebas aconsejadas, la Sala considera que las secuelas no traen causa de esas omisiones, por lo que se reconduce la pretensión a la doctrina de la pérdida de oportunidad, precisamente por esa desvinculación entre tratamiento y resultado o, si se quiere, en una ruptura del nexo causal entre la asistencia sanitaria que le había sido prestada al paciente y el resultado producido. Por ello no cabe apreciar vulneración de la jurisprudencia que se cita en relación con la incompatibilidad entre pérdida de oportunidad y actuación contraria a la "lex artis", porque la Sala considera que, en el caso de autos, existió esa actuación contraria pero no fue la determinante de las lesiones.

Y aun sería de añadir que, en efecto, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según constante jurisprudencia, centra su atención en el nexo causal, en la estructura general de la responsabilidad de las Administraciones, porque si bien el resultado lesivo del tratamiento no tiene como causa el tratamiento a que ha sido sometido el perjudicado, se genera la duda de que si se hubiese prestado una asistencia, un tratamiento diferente, pudiera haberse reducido los efectos de la enfermedad o las lesiones, pero sin desconocer que la asistencia que le fue prestada era la aconsejable y procedente a las vista de las circunstancias concurrente, que es lo que concluye la Sala de instancia.

Y es que no puede olvidarse, de una parte, que la asistencia médica no tiene por objeto y finalidad la recuperación, en todo caso, de la salud del paciente o su curación; de otro, que actuando la asistencia médica sobre el presupuesto de un diagnóstico, éste no es, como tenemos declarado, sino una opinión que hace el profesional médico a la vista de las circunstancias que presenta el paciente en un determinado momento, pero que apreciado con perspectiva temporal a posteriori permite aconsejar una alternativa cuya efectividad genera esa oportunidad que ha de valorarse atendiendo a probabilidad de sus efectos sobre la salud del paciente.

Y en el caso de auto la Sala concluye que de esas circunstancia cabe concluir, de una parte, que el tratamiento prestado al lesionado fue el adecuado a sus condiciones, si bien se genera la duda de las consecuencias que habría podido tener ese tratamiento alternativo por lo que se reconduce el debate a la pérdida de oportunidad ( sentencias 169/2018, de 6 de febrero, recurso de casación 2302/2016 ; 13 de enero de 2015, recurso de casación 612/2013 ; 1177/2016, de 25 de mayo, recurso de casación 2396/2014 ).

Se desestima el motivo segundo del recurso.

Motivo tercero. Cuantía de la indemnización.-

El motivo tercero y último, por la misma vía que los anteriores, denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 141 de la antes mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la valoraciones que, a los efectos de fijar la indemnización que se considera procedente, se establecen en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre; así como en la Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal aplicables durante el 2012. Todo ello conforme se ha declarado por la jurisprudencia, de la que se deja cita concreta.

En la fundamentación del motivo se sostienes que la indemnización que se fija en la sentencia de instancia es contraria a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual debe atenderse a la plena indemnidad o reparación integral del daño en el caso de apreciarse la concurrencia de mala praxis ad hoc en la asistencia sanitaria prestada por los servicios médicos de las Administraciones Públicas. Y en el caso de autos, se aduce en el motivo que examinamos, se ha vulnerado la mencionada jurisprudencia porque la indemnización fijada es contraria a la indemnización que procedería fijar de acuerdo con los mencionados textos normativos.

A la vista del fundamento del motivo no puede correr mejor suerte que los anteriores. En efecto, en el mismo planteamiento que se hace en el escrito de interposición se parte de la errónea premisa de que en el caso de autos se prestó una asistencia sanitaria contraria a la "lex artis" y que esta fue la causante de las lesiones y secuelas del paciente y, en consecuencia, procede la completa indemnización de las secuelas que el tratamiento supuso para el paciente. Sin embargo, no es eso lo que se sostienen en la sentencia de instancia ni lo que hemos concluido en la desestimación de los anteriores motivos.

En efecto, las cuestiones sobre la indemnización procedente se examinan por la Sala de instancia en el fundamento undécimo de la sentencia recurrida, acorde a lo que se concluye en el último párrafo del fundamento que le precede, en el que se estima que la indemnización ha de calcularse, no por las secuelas que se reclamaban por los recurrentes, porque la Sala va rechazando dichas la vinculación de secuelas con la asistencia médica que le fue prestada al paciente, criterio que la Sala sentenciadora concluye de la prueba practicada y que, como ya se razonó antes, este Tribunal comparte.

Es decir, en el mismo planteamiento de este tercero motivo la defensa de los recurrentes hace supuesto de la cuestión porque, partiendo de que existe una mala praxis que ha producido un serie de secuelas, debe fijarse la indemnización correspondiente por aplicación del baremo establecido en las normas que se consideran infringidas en el motivo. Sin embargo y como ya hemos concluido antes, lo procedente en el caso de autos, conforme a lo concluido por la Sala sentenciadora, es calcular la indemnización conforme a las reglas propias de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad. Y en tales supuestos, como se deja constancia en la sentencia de instancia , la indemnización no ha de fijarse en función de los resultados de la asistencia médica que se ha prestado al paciente, sino, como se declara por la jurisprudencia reiterada este Tribunal, «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.» ( sentencia de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 , con abundante cita).

Si ello es así, la Sala de instancia dejan constancia más que suficiente para rechazar imputar las secuelas reclamadas en el recurso a la asistencia sanitaria que le fue prestada al paciente, sin que, frente a ello, se haya aducido por los recurrentes otra cosa que no sea rechazar la procedencia de la pérdida de oportunidad con los efectos que le son propios y centrar el recurso, y ahora este motivo, en la necesidad de la plena indemnización de las secuelas que la propia Sala de instancia rechaza. Y no está de más recordar en este sentido que la jurisprudencia viene exigiendo acreditar en vía de recurso, cuando se cuestiona la indemnización fijada por pérdida de oportunidad, cuáles han sido las oportunidades pérdidas y cuya indemnización se solicita ( sentencia de 27 de noviembre de 2012, recurso de casación 5938/2011 ).

Se desestima el motivo tercero y, con él, de la totalidad del recurso.

Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos y para cada una de las partes que han comparecido en el recurso y se han opuesto al mismo.