ATS 485/2018, 22 de Marzo de 2018

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1799/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valdemoro como Sumario Ordinario nº 2/2015, en la que se condenaba Mariano como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravación derivada de la cuantía de la sustancia objeto de tráfico, en grado de consumación y concurriendo la agravante especifica de ejecutarse los hechos simulando una operación de comercio internacional, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHOCIENTOS MIL EUROS, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo, se condena a Jose Miguel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales don Ángel Martín Gutiérrez, en nombre y representación de Mariano con base en siete motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y los artículos 326 , 334 , 335 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369.5 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 370.3 del Código Penal ; 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal ; y 7) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 66 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española .

1. Interesa la nulidad de la intervención de su número de teléfono, al considerar que en el momento en que se autorizó judicialmente no concurría el requisito de necesidad. A tal efecto, afirma que ya se conocía la existencia del hecho nuclear, esto es, la empresa destinataria del envío y que él había realizado las labores precisas para permitir el envío.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

   Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

   La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

   Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

   En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación.

   Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. «La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

   En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

   En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

3. En síntesis, los hechos declarados relatan que el día 20 de agosto de 2015 la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas detectó en el almacén de depósito temporal que la compañía aérea Iberia tiene en el referido aeropuerto, la existencia de una mercancía amparada en el número de conocimiento NUM007 , procedente de Colombia, con un peso declarado de 657 kilos y 60 cajas, constando como contenido flores frescas, apareciendo como datos del remitente: Comercializadora Int. Excellent Flower Amir Sas. Nit 9008247782. Carrera 16, n° 19-13 Bogotá (Colombia). Tfno. 322-28100807/300¬2567665 y como datos del destinatario: Desarrollos Empresariales San Marino ( Mariano . Avda. de Viñuelas n° 39, local C, Tres Cantos (Madrid) C.I.F. B87269122. Tfno. 665157863. Comprobado por las autoridades aduaneras del aeropuerto que la mercancía contenía cocaína, se solicitó autorización judicial para la apertura del paquete, la extracción de la cocaína, la entrega controlada del paquete y la intervención, grabación, observación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Mariano , la cual fue concedida en el marco de las Diligencias Previas 4450/2015 en virtud de auto de fecha 27 de agosto de 2015.

   El mismo día se procedió a la apertura de la mercancía y se comprobó que en el interior de las cajas había rosas rojas, hallando en el interior unas cápsulas introducidas en el interior de los capullos y adosadas al tallo mediante un pequeño pincho. Esas cápsulas tenían en su interior cocaína. Una parte de la misma tenía un peso neto de 1.051,50 gramos, con una pureza del 73,1% (equivalente a 768,64 gramos de cocaína pura), y la otra parte tenía un peso neto de 3.174,20 gramos, con una pureza del 76,1% (equivalente a 2.415,56 gramos de cocaína pura), habiendo sido adulterada la totalidad de la cocaína con Levamisol.

   La droga intervenida tendría un valor en el mercado ilícito de 461.477,764 euros.

   Previamente extraída la cocaína por los Agentes actuantes, el día 28 de agosto de 2015 la mercancía fue entregada sobre las 13:00 horas a Mariano , en la nave sita en C/ Lisboa, n° 5, nave 67, del Polígono Industrial Albresa de Valdemoro.

   A las 13:27 horas Mariano llamó desde el teléfono NUM000 a Jose Miguel y le informó de que ya había llegado la mercancía, quedando con él en un restaurante cercano a la nave de Valdemoro. Ambos accedieron a la misma, abrieron dos cajas de la mercancía que había sido vigilada, desmenuzaron las rosas que había en el interior de las mismas en busca de la cocaína y, al percatarse de que habían sido manipuladas, salieron de la nave, momento en el cual fueron detenidos por Agentes de la Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera.

   El Tribunal de instancia, en su fundamento jurídico primero, da cumplida respuesta a la pretensión formulada por el recurrente. Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. El Tribunal de instancia indica que en la resolución acordando la intervención del teléfono del recurrente concurren todos los requisitos para su validez. Se hacía constar que se conocía la existencia del hecho nuclear, esto es, la importación, simulando una operación de comercio internacional, de una importante cantidad de cocaína. Sustancia que se había detectado en el envío interceptado, cuya destinataria era la sociedad Desarrollos Empresariales San Marino. Asimismo, se constata que los agentes habían podido determinar que el administrador de la entidad era el recurrente y que la sociedad carecía de actividad alguna, más allá de la recepción de flores; sin que en las instalaciones existieran medios precisos para el mantenimiento de las mismas. Los datos, constata la sentencia recurrida, se habían obtenido de forma lícita a través de la documentación del envio y de los contratos de alquiler sobre el inmueble y los vehículos suscritos por el recurrente, tal y como declararon los agentes al ser requeridos al respecto por el Juez instructor con carácter previo a otorgar la autorización.

   En la resolución una vez constatados los referidos datos, se afirma la necesidad de la medida a los fines de poder determinar la participación en los hechos de terceras personas, tanto de las que hubieran participado en el envío, como de las que posteriormente iban a recibir y distribuir la sustancia.

   Para la Sala de instancia, tanto el auto habilitante como el oficio policial que utiliza como referencia permiten, de modo inequívoco, conocer los datos objetivos existentes que fundamentan la sospecha razonada del tráfico de estupefacientes y la posible implicación en el mismo del recurrente y de otras personas. Es indudable que la información policial ofrecida no se basó en una mera intuición, ni en sospechas vagas, sino que era el reflejo de datos objetivos -la interceptación de cocaína en un envío internacional- y la documentación acreditativa de la participación del recurrente en la recepción del envío.

   Además, los hechos a los que se referían dicha solicitud eran de notoria gravedad, lo que justificaba y validaba la adopción de tal medida restrictiva de derechos. En este sentido, el Tribunal de instancia reseña que, de los indicios incorporados en el oficio policial de la solicitud de intervención telefónica, se desprende la posible comisión de un delito grave de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, llevado a cabo por una organización criminal, de la que formaría parte el recurrente.

   En atención a lo expuesto, el Tribunal de instancia consideró, en buena lógica, proporcionada la medida solicitada. Es razonable pensar que en un envío internacional de sustancias que causan un grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, suponga la participación de una organización criminal, de la que el acusado presumiblemente formaba parte. En atención a lo expuesto, cabe concluir que no se trataba de una intervención prospectiva, sino proporcionada, idónea y necesaria como medio de investigar unos hechos delictivos de relevante gravedad, como finalmente ha quedado acreditado.

   En consecuencia, conforme lo expuesto, la decisión tomada por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos por esta Sala, por lo que debe considerarse correcta.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y los artículos 326 , 334 , 335 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente afirma que surgen dudas sobre la cadena de custodia desde el momento en que la sustancia es remitida al Instituto Nacional de Toxicología. Afirma que de las 30 bolsas que se entregaron inicialmente, 22 fueron devueltas para su análisis posterior, sin que se conozca la identidad del agente al que se entregaron para su custodia, ni el lugar en que las 22 muestras fueron custodiadas hasta que se volvieron a remitir al lnstituto Nacional de Toxicología. Afirma que refuerza una ruptura de la cadena de custodia el hecho de que el grado de pureza fuera distinto en los dos lotes que se examinaron.

2. En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

   Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. ( STS 277/2016 de 6 de abril ).

3. Alega el recurrente que se rompió la cadena de custodia de la sustancia incautada. Dice que no existe constancia del agente que se hizo cargo de las 22 bolsas devueltas por el Instituto de Toxicología; ni tampoco se sabe dónde estuvieron custodiadas hasta que vuelven a ser remitidas para su análisis.

   La Sala de instancia da cumplida respuesta a estas alegaciones. En el acto del juicio comparecieron varios agentes intervinientes que explicaron que las sustancias se depositaron en la cámara acorazada de las dependencias de la Guardia Civil de la T4, y desde allí la agente de vigilancia aduanera con número de identificación NUM001 las llevó para su análisis. Sin embargo, por los técnicos de la Inspección de Farmacia solo se recepcionó una parte de la sustancia por problemas de logística; el resto de las bolsas vuelven a la cámara de seguridad; remitiéndose a Farmacia días después. Se les dio cita para hacer entrega de las restantes bolsas. Por su parte, el agente con número profesional NUM002 indicó que él fue la persona encargada de llevar a la Inspección de Farmacia las 22 bolsas con las sustancias que no habían sido recibidas en la primera entrega. Por su parte, las peritos autoras del informe pericial afirmaron que la ingente cantidad de cápsulas entregadas, cada una de las cuales contenía una cantidad cercana al gramo de cocaína, imposibilitó su recepción íntegra el día de la presentación, al ser preciso el pesaje de cada uno de los continentes en que venía residenciada la sustancia, lo que suponía una tremenda complejidad. Todo ello motivo interrumpir la entrega de la sustancia una vez examinadas ocho de las bolsas, fijando otro día para la entrega de las 22 bolsas restantes. El proceder descrito motivó la existencia de dos periciales sobre el mismo alijo.

   Respecto al distinto grado de pureza de los dos alijos, explicaron las peritos en el acto del juicio que el margen de error en el análisis realizado -realizado sobre un muestreo- es de más o menos el 5%; margen dentro del que se enmarca el análisis de los dos alijos.

   En definitiva, en todo momento, y así lo detalla la sentencia recurrida, las sustancias estuvieron bajo control policial, sin que haya "siquiera indicios para dudar de la identidad e integridad de la sustancia aprehendida y posteriormente analizada". No existió vulneración de derecho fundamental alguno del acusado en el tratamiento y custodia de la sustancia incautada.

   Por lo expuesto, procede inadmitir el motivo conforme el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Sostiene el recurrente que se ha vulnerado su presunción de inocencia, por haber sido condenado sin prueba de cargo suficiente y sólo por la existencia de indicios.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).

   Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (139/2009, de 24 de febrero ; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; y 690/2013, de 24 de julio, 481/2014, de 3 de junio, entre otras) ( STS 495/2015, de 29 de junio ).

3. El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

   i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes intervinientes, quienes en el acto del juicio ratificaron el atestado, declarando en los términos recogidos en los hechos probados.

   En primer lugar, la Sala toma en consideración la declaración de los agentes de vigilancia aduanera, con número de identificación NUM001 y NUM002 . El primero de ellos declaró que se inició la investigación al ser calificados los envíos de flores frescas desde Colombia a la sociedad Desarrollos Empresariales San Marino de alto riesgo. Se investigaron diversos envíos, cinco, él intervino en las vigilancias del primer, tercer y quinto envío, detalló que todas las gestiones precisas para el despacho de las mercancías con el agente de aduanas las realizó Mariano . En el primer envío, el acusado recibió la mercancía en un local de Tres Cantos, en un local de reformas; lugar que abandonó tras dejar las flores. En el tercer envío, realizó labores de vigilancias en el perímetro exterior, ese día la recepción de la mercancía se efectuó en una nave de Valdemoro. En la nave estuvieron tres personas trabajando todo el día, abandonando el local a las 9-9:30 horas de la noche. A continuación se dirigieron a Villaverde, en donde arrojaron en diferentes contenedores bolsas con restos de flores trituradas y restos de los cartones de embalaje. En la vigilancia del día 28 de agosto, ya se había detectado la presencia de sustancia estupefaciente en el interior de las flores, y se inició el trámite de entrega vigilada. Detalló que Mariano recibió la mercancía. Posteriormente, él y el otro acusado entran en la nave, tras estar dentro una media hora, abandonan la nave, instante en que son detenidos. Detalló que los locales no presentaban las características necesarias para la conservación de las flores, no contaban con cámaras frigoríficas.

   Respecto a la sustancia incautada, afirmó que se encargó de entregar en Farmacia las bolsas, si bien solo recepcionaron 8 por problemas logísticos, citándoles para la entrega del resto de las bolsas para otro día. Por su parte, el agente con número profesional NUM002 , afirmó que él se encargó de trasladar la sustancia que no fue recibida en la primera entrega a la cámara de seguridad.

   A continuación, la Sala toma en consideración la declaración de los agentes de la Guardia Civil que participaron en el dispositivo y trabajaron de forma conjunta con los agentes de aduanas.

   El agente con número profesional NUM003 , detalló su participación en el segundo envio. El mismo se remitió a un local de Tres Cantos, no acondicionada para la conservación de las flores. Tuvieron conocimiento de otro envió y al inspeccionarlo encontraron sustancia estupefaciente oculta dentro de los capullos de las flores. Requirieron autorización judicial para la entrega controlada y la intervención telefónica. Participó en el operativo del día 28 de agosto. Detalló que el recurrente, tras firmar el albarán de entrega, cerró la nave y se fue a un restaurante, desde donde llamó a otra persona para decirle que eso ya estaba aquí, el otro le dice que ya va. En el bar aparece el otro acusado, los dos acuden a local, permanecen en su interior unos treinta minutos y luego salen. Los agentes con números profesionales NUM004 , NUM005 y NUM006 ratificaron la declaración de su compañero en relación a los hechos del día 28 de agosto; especificando el último de ellos que entró en la nave después de la detención de los acusados, y comprobó que era una nave diáfana, las cajas estaban en palés y había cajas abiertas de forma aleatoria y sus flores totalmente deshechas.

   ii) Documental obrante a los folios 146 y siguientes relativa al envío con número NUM007 desde Colombia de las cajas de flores y el documento de importación y liquidación de dicho envío, figurando como receptora la empresa de la que el acusado Mariano era administrador y su teléfono móvil, señalando como domicilio de la entidad receptora el de la localidad de Tres Cantos; documental obrante a los folios 154 y siguientes, relativa al contrato de arrendamiento sobre el local sito en la nave del Polígono Albresa de Valdemoro, suscrito en fecha 6 de agosto de 2015 entre el acusado Mariano y el propietario; así como los folios 307 y siguientes referidos al contrato de arrendamiento del local de Tres Cantos. Asimismo, la certificación del Registro Mercantil acerca de la sociedad DESARROLLOS EMPRESARIALES SAN MARINO, S.L., a los folios 747 y siguientes, en los que se constata que el recurrente era el administrador de la entidad.

   iii) Intervención telefónica, en concreto la conversación mantenida por Mariano el día 28 de agosto de 2015, reproducida en el acto del juicio oral, en la que comunica al otro acusado que la mercancía ya estaba aquí, dándole indicaciones para llegar al lugar en que debían reunirse y los datos precisos para que pudiera identificarle.

   iv) Análisis de laboratorio oficial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   v) Declaración del coimputado Jose Miguel . Negó su participación en los hechos. Afirmó que había conocido a Mariano el día anterior y habían quedado en verse en el polígono. Mariano le había ofrecido trabajar montando muebles para organizar una oficina en una nave del polígono de Valdemoro. Cuando llegó al polígono vio las cajas, pero niega que las tocara.

   Por su parte, el recurrente sostiene que desconocía que las flores contenían droga. Afirma que llevaba poco tiempo ocupándose del negocio de importación y distribución de flores. La Sala no otorga credibilidad a dicho desconocimiento basándose en los siguientes indicios:

   En primer lugar, porque no consta la realización por parte de Mariano de actividad alguna tendente a la conservación y distribución de las flores recibidas. Los agentes que intervinieron en los seguimientos, de forma coincidente, afirmaron que la empresa del acusado carecía de infraestructura para la conservación y distribución de las flores recibidas. El recurrente afirma que sí tenían sistemas de refrigeración los vehículos que había alquilado, pero de las vigilancias se desprende que tras la recepción de la mercancía, la misma era abandonada en el local. A lo anterior, la Sala de instancia refiere la falta de acreditación de la existencia de infraestructura material o personal para desarrollar el negocio de la importación de flores. Los agentes que entraron en el local el día 28 de agosto afirmaron que dentro solo estaban los palés de las flores y la máquina trituradora.

   En segundo lugar, la Sala valora el contenido de la conversación telefónica mantenida Mariano el día 28 de agosto, tras haber recepcionado la mercancía y firmado el albarán de entrega. En la conversación el recurrente comunica "esto ya ha llegado", para a continuación concertar una cita con la persona que le iba a ayudar en la tarea de extraer la droga.

   En tercer lugar, tras llegar el coimputado a la nave, los dos acusados permanecieron dentro unos treinta minutos. Cuando la abandonan los agentes constatan que se habían abierto algunas cajas; por lo cual, afirma la Sala de instancia, debieron constatar que las cápsulas habían sido previamente extraídas, y que la operación había resultado fallida.

   En cuarto lugar, Mariano no ha acreditado el efectivo encargo de los muebles que supuestamente iba a montar Jose Miguel , ni ha justificado el destino que iba a darle a la gran cantidad de flores que, dada la falta de climatización de la nave, iban a quedar inservibles para su venta.

   Finalmente, la Sala toma en consideración el alto valor de la sustancia escondida entre las flores, siendo contrario a las máximas de la lógica y de la experiencia, que la misma se remitiera a personas que ignoraban su contenido, con el consiguiente riesgo de su pérdida o destrucción involuntaria.

   En definitiva, de conformidad con los indicios expuestos, que fueron valorados por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, la Sala a quo concluyó la efectiva realización de la conducta típica por la que el recurrente ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369.5 del Código Penal .

1. Considera que la Sala ha aplicado incorrectamente la agravante de notoria importancia. Sostiene que la sustancia intervenida no alcanzaría la cantidad de 750 gramos, dado que únicamente podría valorarse la cantidad de sustancia del primer alijo, y ello por existir una ruptura de la cadena de custodia respecto del análisis del alijo de 22 bolsas.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo se construye al margen del hecho probado, ya que en ellos se refleja que la cantidad intervenida tenía un peso neto de 1.051,50 gramos, con una pureza del 73,1% (equivalente a 768,64 gramos de cocaína pura), y la otra parte tenía un peso neto de 3.174,20 gramos, con una pureza del 76,1% (equivalente a 2.415,56 gramos de cocaína pura; cantidades que superan con creces los límites que esta Sala ha señalado para que sea de aplicación la figura agravada por el tráfico de cocaína, fijada en 750 gramos.

En cuanto a la alegación que efectúa el recurrente de que la propia Audiencia Provincial, en resolución de fecha 18 de febrero de 2016 (folios 676 y 680, al resolver un recurso de apelación), únicamente tiene en cuenta la cantidad de sustancia del alijo compuesto por 8 bolsas, la propia sentencia recurrida resta relevancia a tal extremo. Se trata de una resolución que no tiene virtualidad para alterar el dato fáctico de la cantidad total del alijo incautado y, en segundo lugar, la propia Audiencia en una posterior resolución corrigió el error detectado, haciendo referencia también al alijo compuesto por 22 bolsas.

En realidad el motivo es tributario del segundo. Habiéndose desestimado el mismo, al no existir la ruptura de la cadena de custodia afirmada, no cabe la modificación de los hechos pretendidos por el recurrente y, en consecuencia, la pretensión del recurrente ha de inadmitirse.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 370.3 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona que en el auto de procesamiento no se hiciera mención a dicha circunstancia; lo que debió tomar en consideración el Ministerio Fiscal para abstenerse de acusar por dicha figura agravada. Y por otro lado, sostiene que no hay fundamento para la aplicación del subtipo agravado.

2. Recordábamos en STS 78/2016 que «El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. (...) Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim , conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario.

   Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.»

3. Respecto a la alegada vulneración de la tutela judicial efectiva, por el hecho de que en el auto de procesamiento no haya mención alguna a la simulación de operación de comercio internacional entre empresas, la pretensión del recurrente ha de inadmitirse. Como hemos señalado anteriormente el Ministerio Fiscal no está vinculado por la calificación jurídica que el Juez Instructor efectúe de los hechos. Por otro lado, el auto de procesamiento ha fijado los hechos en los que se sostiene la agravación instada por el Ministerio Fiscal. Así de forma expresa se afirma "inicialmente las diligencias de investigación se desarrollaron porque el encausado estaba implicado en el tráfico de drogas realizado a través de importaciones aéreas desde Colombia, utilizando la cobertura de importaciones legales de productos perecederos, flores naturales, en Madrid".

   Cabe recordar que son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional ( STS 78/2016 ).

   Respecto a la segunda alegación efectuada por el recurrente, la aplicación del artículo 370.3 del Código Penal es ajustada a Derecho. De la prueba practicada resultó acreditado que el acusado constituyó una sociedad ficticia y realizó las actuaciones precisas para dotarla de una infraestructura mínima -alquiler de nave- para la recepción de la mercancía ilícita.

   Que estamos ante una empresa ficticia se evidencia por la ausencia en la empresa de la infraestructura necesaria, material y personal, para la conservación y distribución de las flores.

   Asimismo, quedó acreditado, y así se recoge en los hechos probados, que la sustancia llega a España bajo la apariencia de una importación lícita de productos perecederos, flores, desde Colombia -el acusado cumplimenta todos los requisitos administrativos precisos para su despacho-; sin embargo la mercancía contenía cocaína en una cantidad de notoria importancia.

   De dichos datos, no cabe sino concluir de forma lógica que el acusado creó la empresa para dotar a las operaciones internacionales de envío de la sustancia de una apariencia de legalidad.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Considera que la solicitud extemporánea de diligencias de prueba por el Ministerio Fiscal demoró el procedimiento un año entero. En tres informes sucesivos y posteriores al auto de procesamiento, de 15 de diciembre de 2015, solicitó un total de 12 diligencias de prueba, retrasando el dictado del auto de conclusión del sumario hasta el 28 de noviembre de 2016.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas hemos dicho que su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

La propia formulación del motivo conduce a su inadmisión. Como refiere el Tribunal de instancia en sentencia, durante el periodo que el recurrente afirma que se dilató la conclusión del sumario (desde 15 de diciembre de 2015 hasta el 28 de noviembre de 2016) se practicaron numerosas diligencias de instrucción interesadas por el Ministerio Fiscal y consideradas pertinentes por el Juez instructor. Además, refiere la Sala de instancia, muchas de ellas han sido tomadas en consideración en la sentencia recurrida (entre ellas: valoración íntegra de la droga, situación legal o ilegal de los acusados en España, cotejo de la conversación de Mariano recogida en el folio 101 de las actuaciones con su grabación, documentación original del encargo de recogida de la mercancía, documentación que amparaba las importaciones realizadas por Mariano o la aportación de la documentación Registral de la inscripción de la mercantil Desarrollos San Marino, S.L.).

De conformidad con lo expuesto, no existió la paralización denunciada por el recurrente; sino, por el contrario, consta la práctica de numerosas diligencias de instrucción y actos de tramitación procesal imprescindibles para la conclusión de la investigación. Por lo demás, las diligencias se solicitaron entre los meses de febrero y octubre de 2016 y fueron realizadas en un plazo razonable.

En todo caso debe advertirse que la duración de la causa, desde su incoación en fecha 27 de agosto de 2015 hasta el definitivo enjuiciamiento de la misma, en fecha 26 y 27 de abril de 2017, no puede entenderse como extraordinaria en atención a la pluralidad de diligencias de investigación precisas para su investigación.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y del artículo 66 del Código Penal .

1. Solicita la rebaja de la pena impuesta al considerar que no ha sido motivada.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. La individualización de la pena viene razonada en el Fundamento Noveno de la sentencia recurrida. El Tribunal de instancia opta por subir la pena dos grados, atendiendo a la concurrencia de la agravación derivada de la cuantía de la sustancia objeto de tráfico y la agravante específica de ejecutarse los hechos simulando una operación de comercio internacional. Dentro de dicho margen punitivo, estima adecuada la pena en su mitad inferior al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Dentro de la pena así definida -entre los 9 años y 1 día de prisión a trece años y seis meses de prisión- la Sala, en atención a la cantidad de la sustancia cuya importación se realizaba y el peligro inherente a ello para la salud pública de la ciudadanía, acuerda la imposición de la pena en 10 años, dentro de la mitad inferior pero no en el mínimo.

En efecto, si la concurrencia de la circunstancia de notoria importancia ( art. 369.5º del Código Penal ) determina la subida en un grado de la pena de modo preceptivo; cuando además concurre en el hecho el subtipo agravado de simular operaciones de comercio internacional entre empresas y la cuantía de la droga intervenida supera la que sería precisa para estimar la notoria importancia (750 gramos), la subida en dos grados de la pena de conformidad con el artículo 370 del C.P ., es proporcional a la gravedad de los hechos.

En consecuencia, la Sala de instancia razona conforme a varios factores la cantidad de pena que le debe corresponder al acusado motivando la pena de forma adecuada, sin que se aprecie, en ello, atisbo alguno de arbitrariedad. Por su parte, el recurrente no ha alegado circunstancia personal alguna que deba ser tomada en consideración a los efectos de la individualización de la pena, sin que la ausencia de antecedentes penales o policiales tenga la relevancia a tales efectos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: