ATS, 4 de Abril de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:4285A |
| Número de Recurso | 3802/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3802/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CLA/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3802/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. M. Luz García Paredes
En Madrid, a 4 de abril de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 71/2016 seguido a instancia de D. Porfirio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación por jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 30 de marzo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de septiembre de 2017, se formalizó por el letrado D. Marcos García Sánchez en nombre y representación de D. Porfirio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 8 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que desestima la demanda sobre prestación de jubilación en el RETA, teniendo concedida por sentencia firme la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común en el RGSS. El actor, nacido en 1950, solicitó la pensión de jubilación del RETA, concediendo el INSS el plazo de 10 días para que optará entre la pensión de jubilación o la prestación que venía percibiendo, al entender que eran incompatibles entre sí puesto que para el reconocimiento de la incapacidad permanente se tuvieron en cuenta las cotizaciones efectuadas al RETA. Mediante resolución de 20 de enero de 2016 le fue denegado por el INSS por tener derecho a pensión de incapacidad permanente del RGSS y por aplicación del cómputo recíproco de cotizaciones entre regímenes de Seguridad Social, para cuya determinación se tuvieron en cuenta cotizaciones no superpuestas efectuadas al RETA y por tanto incompatible con la jubilación solicitada y no haber ejercitado en el plazo concedido el derecho de opción. El demandante solicita en suplicación, y ahora en casación, que se reconozca el derecho a percibir la pensión de jubilación del RETA, situación que podrá compatibilizarse con la incapacidad permanente total con cargo al RGSS que tiene reconocida. La sala desestima recurso, compartiendo el criterio de instancia, pues constando los días cotizados al RETA no se alcanzan los 5.475 días necesarios, es decir, la carencia de 15 años exigida en el art. 161 de la LGSS , por lo al no tener cotizaciones suficientes es cuando se tienen que tener en cuenta las cotizaciones efectuadas en el RGSS. Pero --concluye-- llegados a este punto, como dispone el art. 5 del Decreto 691/1991 , el interesado podrá optar por una de ambas pensiones, no ejercitando tal opción el recurrente, razón por la que se denegó la pensión de jubilación.
El demandante interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de febrero de 2017 (R. 3184/16 ). Dicha resolución revoca el fallo de instancia y declara el derecho a la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total que el actor venía percibiendo en el Régimen Especial del Mar con la prestación de jubilación que se le ha reconocido en el RGSS. Se trata de un supuesto en el que el demandante, nacido en 1955, fue declarado afecto de incapacidad permanente para su profesión de marinero en 2002. Continuó prestando servicios, cotizando en el RGSS, cesando en el trabajo en 2015. Solicitada la pensión de jubilación, se notificó que tenía derecho a la pensión de jubilación, así como la incompatibilidad con la que venía percibiendo, debiendo optar. Acredita un total de 7.406 días cotizados al Régimen Especial del Mar y 5.985 días al Régimen General. La sala acoge el recurso del beneficiario pretendiendo el reconocimiento de la compatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente a cargo del Régimen Especial del Mar con la prestación de jubilación a cargo del RGSS, aunque computando las cotizaciones realizadas al Régimen Especial del Mar. Y estima la petición, sin perjuicio de que la Entidad Gestora proceda al recálculo de la pensión de jubilación del RGSS, excluyendo las cotizaciones tomadas en consideración del Régimen Especial del Mar y precisando que la pensión a la accede es consecuencia de la anticipación de la edad ordinaria pues se le han computado los coeficientes reductores de la edad de jubilación característicos del Régimen Especial del Mar.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al sustentase en presupuestos fácticos distintos. Así, la recurrida deniega la pensión de jubilación en el RETA a la no acreditarse de forma separada los requisitos exigidos en cada régimen de encuadramiento pues en el RETA no se alcanza la carencia de 15 años exigida; mientras que en la referencial el beneficiario acredita un total de 7.406 días al Régimen Especial del Mar y 5.985 días al RGSS.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Marcos García Sánchez, en nombre y representación de D. Porfirio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 30 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 2519/2016 , interpuesto por D. Porfirio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Jaén de fecha 11 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 71/2016 seguido a instancia de D. Porfirio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación por jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
