ATS 441/2018, 1 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección segunda), se ha dictado sentencia de 19 de julio de 2017, en el Rollo de Sala 15/2016 dimanante del Sumario 2/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Inca por la que se condena a Eutimio como autor responsable de un delito de abuso sexual sin consentimiento, con penetración vaginal, del artículo 181.1, 2 y 4 a las penas de cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta por igual tiempo y pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En virtud del artículo 192.1 CP se impuso al condenado la medida postpenitenciaria de libertad vigilada durante tres años, así como la prohibición de acercarse a menos de 300 metros y de comunicarse por cualquier medio con Natividad . durante un período de ocho años.

En concepto de responsabilidad civil se le condenó a indemnizar a la víctima en 12.000 €, que devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

Contra la sentencia anteriormente citada, Eutimio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds Martínez formula recurso de casación, alegando dos motivos. El primero de ello, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , apartado segundo, por vulneración de la presunción de inocencia. El segundo, al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 181.4 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del motivo o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial infracción del artículo 24 de la Constitución Española , apartado segundo, por vulneración de la presunción de inocencia.

1. Entiende que no se ha practicado prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia y considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos para ser considerada prueba de cargo suficiente.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Se consideraron, como hechos probados, en el presente procedimiento, los siguientes.

   En torno a las 21:00 horas del día 5.12.2013, Natividad . acudió sola al pub s'Estudi, sito en la calle Palmer de la localidad de Inca, que era regentado por Ruperto . Una hora más tarde se personó en el bar su amigo Ambrosio , conocido como " Virutas ", procediendo ambos a conversar y consumir varias cervezas. Alrededor de las 23:30 horas, estando Natividad . y Ambrosio en el pasillo del establecimiento, aquella se desvaneció como consecuencia de una reacción adversa a la ingesta de alcohol. Al constatar Ambrosio el estado en que se encontraba Natividad . la llevó a una estancia apartada del pub y la tumbó en el sofá que allí se encontraba con consentimiento del dueño del mismo. Después se marchó del establecimiento encomendando al propietario del mismo, Ruperto , que cuidara de ella.

   Sobre las 3:30 horas Ruperto se dispuso a cerrar el establecimiento. Un cliente llamado Fulgencio le comentó que el condenado Eutimio se hallaba en los aseos desde hacía tiempo. Ruperto acudió allí para comunicarle el cierre del establecimiento. No encontró a nadie en los servicios y se dirigió a la sala próxima en que se encontraba Natividad .

   Ésta yacía en un sofá, decúbito prono y en estado de inconsciencia. El condenado, aprovechando de que Natividad . carecía de voluntad y de capacidad de reacción por estar privada de sentido, le rompió los pantalones, se bajó los suyos, se puso de rodillas y la penetró vaginalmente por atrás.

   Al presenciar el hecho Ruperto se dirigió a Eutimio y lo apartó a la fuerza de Natividad .. El procesado se vistió y salió apresuradamente del local.

   El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria teniendo en cuenta la totalidad de la prueba practicada, en esencia, el interrogatorio del acusado, testificales, documental y periciales, y así concluye, de forma lógica y razonada que no alberga duda alguna acerca de la realidad de los hechos, esto es, que Eutimio abusó sexualmente de forma no consentida de Natividad . y que hubo penetración por la vía vaginal.

   Sostiene la parte recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia, así como que la declaración de la víctima no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser considerada prueba de cargo.

   No puede acogerse la pretensión de la parte recurrente, y ello porque el Tribunal ha dictado sentencia condenatoria teniendo en cuenta, como prueba de cargo suficiente, las siguientes:

   - Declaración de la víctima, quien relató lo que recordaba, en concreto, que sobre las 21.00 horas se empezó a encontrar mal. Lo próximo que recuerda es que estaba tumbada en un sofá, y Ruperto le estaba quitando de encima a un hombre que no conocía. Afirmó que tenía los pantalones rotos por la entrepierna y recordó haber notado un roce en la vagina.

   - Declaración de Ruperto , quien aportó detalles del lugar en que se encontraba Natividad . y la forma en que se la encontró cuando se disponía a cerrar el bar. En concreto, cabe destacar de su declaración que afirma que se encontró al acusado con los pantalones y calzoncillos bajados, a la altura de los tobillos, en cuclillas e intentando penetrar a Natividad ., haciendo movimientos pélvicos, si bien no vio penetración, así como que "llegó justo a tiempo".

   - Declaración de Ambrosio , amigo de la víctima, con quien ésta estuvo en el local hasta que se empezó a sentir mal, y la acompañó hasta la sala del sofá, si bien no aporta otros datos relevantes de los hechos objeto de acusación.

   - Declaración de Fulgencio , quien relató que estaba en el bar sobre las 3:30 horas y llegó a ver a Natividad . durmiendo en un sofá cubierta por una chaqueta. Declaró que Ruperto le preguntó por Eutimio y al rato volvió Ruperto diciéndole que había visto "al moro tocando a Natividad .", si bien añade que no presenció nada de lo ocurrido. El Tribunal tiene en cuenta, y así lo hace constar, la presencia de contradicciones en su declaración respecto con lo declarado en fase sumarial, esencialmente en cuenta afirmó en aquel momento inicial que Ruperto le había dicho que se había encontrado al moro "follando a la chica" y que Eutimio les había dicho que había follado con una chica en el bar, extremos que negó en juicio.

   - Declaración de Tania , amiga de la víctima, de quien destaca que ésta le dijo que había sido penetrada vaginalmente y le aconsejó denunciar los hechos.

   - Declaración del agente de la policía local con identificación NUM000 , quien se ratificó en su informe, y recordó, tal y como consta en la resolución, que ella fue a denunciar la violación que había sufrido, así como los datos que le aportaron en este momento tanto la víctima, como Ruperto .

   - Declaración del agente de la Guardia Civil NUM001 , instructora del atestado. El órgano a quo tiene en cuenta que este agente tomó declaración a Natividad . y le relató la forma en que fue penetrada vaginalmente, sin que pudiera reaccionar debido a su estado de inconsciencia, así como que Ruperto le quitó a esa persona, que no conocía de nada, de encima.

   - Declaración de acusado, Eutimio , quien negó los hechos.

   - Finalmente el Tribunal tiene en cuenta también la documental aportada, tales como dos informes forenses (siendo uno ratificación del otro) e informe del Instituto Nacional de Toxicología, Servicio de Biología. Del informe forense destaca que no se aprecian lesiones ni alteraciones en el área genital. Según la declaración del médico forense, tras examinar a la víctima, no encontró lesiones compatibles con violencia sexual y no puede afirmar que la denunciante tuviera relaciones sexuales en las 24 horas anteriores. Dedujo que no se había producido eyaculación, si bien pudo haber penetración sin eyaculación. Del informe del servicio de biología destaca el Tribunal que se encontraron restos de semen en la parte interior de las bragas, en muy escasa cantidad, sin que se haya podido obtener un perfil genético.

   Por todo ello, no puede acogerse la pretensión aducida por el recurrente relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues lejos de haberse dictado sentencia sin base probatoria incriminatoria suficiente o con la única declaración de la víctima sin carga incriminatoria suficiente, lo cierto es que la Sala razona y argumenta, conforme a las reglas de la lógica y la razón, el peso incriminatorio de cada uno de los elementos de prueba practicados en el acto del juicio oral, y rechaza, de forma motivada, las versiones exculpatorias ofrecidas por la defensa.

   El Tribunal llega a la convicción de que Eutimio se prevalió del estado de inconsciencia en el que se encontraba Natividad . y la penetró vaginalmente, si bien no llegó a eyacular ante la irrupción de Ruperto , quien le apartó y sacó del pub.

   De conformidad con lo expuesto debemos concluir, en primer lugar, que la prueba de cargo practicada y referida por el Tribunal de instancia en sentencia fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio por el que fue condenado el recurrente y, en segundo lugar, que el Tribunal de instancia valoró racionalmente y de forma conjunta la prueba de cargo antes expuesta lo que le permitió concluir que los hechos por los que aquel fue condenado, constatados en el factum de la sentencia, fueron realizados por el mismo, sin que tal conclusión pueda ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

   Por todo lo expuesto, no se considera vulnerada la presunción de inocencia del acusado y, en consecuencia, se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 181.4 del Código Penal .

1. Discrepa de la aplicación del artículo 181.4 del Código Penal por considerar que no consta prueba de cargo que permita afirmar que hubo penetración por vía vaginal, así como que los juicios de valor realizados en la sentencia son erróneos en este aspecto, por contrarios a la lógica.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. No puede acogerse el motivo aducido por la parte recurrente por cuanto no respeta el factum de la resolución. El Tribunal de instancia subsume correctamente, en el fundamento jurídico sexto, los hechos declarados probados en el tipo penal aplicable.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo, por lo que nos remitimos íntegramente al Razonamiento Jurídico en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

   De lo expuesto se deriva la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 884.3 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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