ATS 457/2018, 1 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 319/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 7731/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 27 de julio de 2016 , en la que se condenó a Sonsoles y a Jose Luis como autores criminalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince meses con cuota diaria de quince euros en relación a Jose Luis , y de diez euros respecto a Sonsoles , con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

En cuanto a la responsabilidad civil, procede decretar la nulidad de las aportaciones de las fincas de titularidad del condenado, efectuadas en las sucesivas ampliaciones de capital de la sociedad GREENCAROAL S.L., en fecha 9 de julio de 2013, sobre las fincas rústicas nº NUM000 . NUM001 , NUM002 y NUM003 ; en la ampliación de capital, aportando las fincas nº NUM004 y NUM005 ; y en fecha 25 de julio de 2013, la aportación de la finca nº NUM006 . Caso de que dicha nulidad pueda perjudicar a terceros de buena fe, los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Tesorería General de la Seguridad Social, en la cantidad solicitada de 12.092,97 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Sonsoles mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Emilio Serradilla Serrano, articulado en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 257.1. 2 º y 3º del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución Española .

La representación procesal de Jose Luis , la Procuradora de los tribunales Doña Pilar Cendrero Mijarra, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 257.1. 2 º y 3º del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución Española .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de ambos recursos se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Ambos recurrentes, tras designar las escrituras de aumento de capital social de la entidad GREENCAROAL S.L. de 9 de julio de 2013 (folios 89 a 128 y 129 a 141), y la escritura de aumento de capital de dicha entidad de fecha 25 de julio de 2013 (folios 142 a 155), sostienen que los documentos permiten concluir que Jose Luis al hacer las aportaciones de capital social a la sociedad GREENCAROAL S.L., percibe a cambio la titularidad de participaciones sociales, de tal manera que es titular de 73.000 participaciones por un valor nominal cada una de un euro, idéntico valor que las fincas aportadas; convirtiéndose en socio mayoritario de la entidad, con un 96%. De esta forma, refieren que queda patente el error de la Sala de instancia cuando afirma que la alegación que efectuaron de que Jose Luis tenía otros bienes es genérica y endeble.

   Por otra parte, los recurrentes designan como documento las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por el miembro de la UDEF especializado en la Seguridad Social y por la recaudadora ejecutiva de la Seguridad Social que tramitaba el expediente. Ambos testigos afirmaron que fue imposible efectuar el cobro de la deuda, pero la empleada de la Seguridad Social reconoció que no procedieron al embargo de las acciones por no ser participaciones de una gran entidad, poniendo el ejemplo de Telefónica. Declaración que evidencia la posibilidad de cobro de la deuda al ser Jose Luis titular de participaciones de la mercantil GREENCAROAL S.L.

2. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social se inició expediente administrativo de apremio contra Jose Luis , por las deudas procedente del Régimen Especial de Autónomos, así como del Régimen General, como consecuencia de la derivación de responsabilidad de la empresa Instalaciones Renovables La Meseta, S.L., de la cual el acusado era administrador y socio único.

   El expediente se había iniciado en virtud de Acuerdo de 27-9-2011. Por lo que, siendo conocedor el acusado de dicha tramitación, y titular de varias fincas rústicas que tenía arrendadas a la empresa Consultora de Energías Renovables, S.A., se concertó con Sonsoles , con quien compartía el mismo domicilio, para constituir en fecha 4 de julio de 2013, la Sociedad GREENCAROAL, S.L., apareciendo Sonsoles como su administradora y socia única. Realizaron dos ampliaciones de capital cinco días después de su constitución, en fecha 9-7-2013, en las que Jose Luis , mediante la suscripción de participaciones sociales aportó las fincas rústicas números NUM000 , NUM001 , NUM002 , de las que era titular. En otra ampliación de capital que realizaron ese mismo día, Jose Luis aportó las fincas números NUM004 y NUM005 , también de su titularidad. Y en fecha 25-7-2013, tuvo lugar un nuevo aumento de capital social de GREENCAROAL, S.L. aportando el acusado la finca número NUM006 .

   Con tales operaciones, Jose Luis y Sonsoles tenían el propósito de frustrar los posibles embargos de las fincas o de las rentas generadas por las mismas. Lo que consiguieron cuando, en fecha 16-abril-2014, la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social, dispuso el embargo de los derechos de crédito por alquiler de la finca nº NUM002 , que resultó frustrado, pues esa finca y las otras reseñadas, habían sido transmitidas a la empresa GREENCAROAL S.L.

   Los motivos han de inadmitirse. En primer lugar, ninguna de las alegaciones, cuyas rectificaciones pretenden los recurrentes, aparecen en los hechos declarados probados, sino en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. En segundo lugar, las declaraciones de los testigos carecen del valor de documentos a efectos casacionales. En tercer lugar, respecto a los documentos reseñados por los recurrentes (las escrituras de ampliaciones de capital de la entidad GREENCAROAL, S.L.) carecen de la literosuficiencia pretendida por los recurrentes, pues no tienen entidad para alterar por sí solos el fallo de la sentencia. El hecho de que el acusado, por la aportación de las fincas, pasara a ser titular de 73.000 participaciones de un euro no es obstáculo para considerar, como concluye la Sala de instancia, que dicha aportación tuvo por objeto defraudar las expectativas de la Seguridad Social de cobrar su crédito con el embargo de las rentas de las fincas propiedad del acusado. Es indudable, como veremos en el siguiente razonamiento jurídico, que con dicho proceder la pretensión de la Seguridad Social de ver satisfecha su deuda se dificultó en un grado apreciable.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ambos recurrentes formulan el motivo segundo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 257.1.2 º y 3º del Código Penal .

1. Los recurrentes sostienen que con su comportamiento no frustraron el derecho de crédito que tenía la Tesorería General de la Seguridad Social. Afirman que con la operación consistente en el aumento del capital social de la entidad GREENCAROAL, S.L., mediante la aportación de fincas rústicas titularidad de Jose Luis , éste pasa a ostentar 73.000 participaciones sociales por valor de un euro cada una de ellas. Lo que ha habido es una sustitución de fincas por acciones, por lo que la Tesorería de la Seguridad social podría haber embargado las acciones.

2. Recordábamos en STS 414/2016, de 17 de mayo , que: "Tal y como resulta de abundantísima jurisprudencia (por todas STS 959/2010, de 5 de noviembre ), para que una acción referida a bienes pueda denotarse como "alzamiento" no es preciso que haya tenido lugar una sustracción en sentido material, o bien alguna forma de extracción o apartamiento de aquéllos del lugar en que pudieran encontrarse. Basta con que la realizada fuera una actuación, obviamente intencional, funcionalmente dirigida a obstaculizar la esperable ejecución, total o parcial, de un crédito, y dotada de cierta aptitud para producir tal efecto. Es suficiente, pues, con que la satisfacción de aquél se vea dificultada en un grado apreciable, como consecuencia de ese modo de proceder. Con lo que ni siquiera sería preciso que el activo afectado por él resultase, finalmente, inferior al pasivo acumulado.

   Consecuentemente, para que el precepto aquí tomado en consideración resulte aplicable no hace falta provocar una verdadera situación de insolvencia. Basta con la interposición de un acto generador del riesgo valorable de que la misma se produzca, o al que pueda atribuirse un incremento sensible de éste, o que aporte un plus de dificultad al ejercicio de la legítima pretensión del acreedor o acreedores. Situaciones que no se darían en presencia de bienes o activos de existencia patente, que, en una apreciación razonable en términos de experiencia, permitieran considerar viable el apremio y, con él, la satisfacción de la deuda".

3. El motivo ha de inadmitirse pues se construye al margen del hecho probado, cuya literalidad hay que respetar en este cauce de error iuris. En los mismos se afirma que los acusados actuaron con el fin de frustrar las legítimas expectativas de la Seguridad Social de cobrar sus créditos. A tales fines, hicieron desaparecer las fincas de las que era titular Jose Luis a favor de otra sociedad, cuya administradora única era la acusada.

   Contrariamente a lo referido por los recurrentes, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una ocultación de los bienes o una actuación que dificulte de manera notoria el derecho de crédito de la acreedora.

   El comportamiento de los acusados, que transmitieron los inmuebles a una persona jurídica constituida por ambos cuando ya se había iniciado el expediente por la Seguridad Social, y el hecho de ser las fincas los únicos inmuebles de los que disponía el acusado -los acusados, como refiere la sentencia recurrida, no aportaron prueba alguna de la existencia de otros bienes-, permite inferir de una forma lógica y racional que enajenaron las fincas rústicas a la sociedad con la única finalidad de obstaculizar la ejecución anunciada por la Tesorería de la Seguridad Social.

   En efecto, el comportamiento dificultó notablemente la posibilidad de la Tesorería de la Seguridad Social de ver satisfecho su crédito. En primer lugar, se hace desaparecer del patrimonio del acusado una serie de fincas que estaban arrendadas, de forma que la acreedora vio frustrada su expectativa de poder satisfacer la deuda con el alquiler que éstas generaban. Además, las fincas se transmiten a una persona jurídica, a un tercero, lo que impide que la Seguridad Social pueda dirigirse directamente contra ella. La única posibilidad que tenía la Seguridad Social para poder ver satisfecho su derecho de crédito era proceder al embargo y realización de las acciones que Jose Luis tenía en Greencaroal, S.L., actuación que, como refirió en el acto del juicio la ejecutiva de la Seguridad Social que tramitaba el expediente, hacían casi imposible el cobro de la deuda.

   En definitiva, con su proceder, los acusados sustrajeron los inmuebles y las rentas que éstos daban a la posibilidad de embargo por parte de la Tesorería de la Seguridad Social; sustituyéndose por unas participaciones que dificultaban de manera ostensible la posibilidad de que la entidad acreedora viera satisfecho su derecho de crédito.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ambos recurrentes formulan su tercer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución Española .

1. Los dos recurrentes afirman que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. La pretensión de los recurrentes ha de inadmitirse, pues se ha practicado prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

   La Sala de instancia consideró que la documental aportada a las actuaciones acreditaba, en primer lugar, que Jose Luis había asumido la responsabilidad solidaria por impago de las deudas correspondientes a las cuotas procedentes del régimen de la Seguridad Social. En segundo lugar, se acredita que en el expediente administrativo de apremio, se dictó diligencia de embargo de las cantidades pendientes de ingresar por Jose Luis sobre las rentas de una de sus fincas. Embargo que resultó infructuoso por haber comunicado el deudor que las fincas pertenecían a la sociedad Greencaroal, S.L. (folios 40 a 60). En tercer lugar, los folios 62 y 70 a 82, acreditan la constitución de la Sociedad Greencaroal, S.L., en fecha 4 de julio de 2013, nombrándose administradora única Sonsoles . La sociedad tiene como domicilio social el mismo que el de los acusados. Asimismo, la documental obrante a los folios 89 a 152, acreditan que la citada sociedad fue objeto de sucesivas ampliaciones de capital, en las que el suscriptor de las participaciones era Jose Luis , quien aportaba fincas rústicas.

   El Tribunal de instancia concluyó acreditado que ambos acusados procedieron a aportar las fincas rústicas a la Sociedad Greencaroal, S.L. para mantener a salvo las mismas, dificultando la efectividad del derecho de crédito de la Tesorería de la Seguridad Social. A tal efecto, se señala que siendo conocedor el acusado de la deuda, transmite los únicos bienes que tiene a favor de una sociedad, de la que es administradora única la coacusada Sonsoles y con quien Jose Luis , tenía un vínculo personal, como se evidencia por el hecho de tener el mismo domicilio.

   Puede afirmarse que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida. Es evidente que la sucesión temporal de los hechos -existencia de deuda, conocimiento de la misma por Jose Luis , creación de una sociedad, y aportación a la misma de los únicos bienes que tenía Jose Luis -, la ausencia de justificación por los acusados de la aportación de los inmuebles a la sociedad de la que es administradora única la acusada -en el acto del juicio se acogieron a su derecho a no declarar- y la realidad del efecto conseguido de sustraer los únicos inmuebles de Jose Luis al cumplimiento de sus deudas, ponen de manifiesto el concierto de los acusados para enajenar fraudulentamente los bienes a favor de una persona jurídica, con el único fin de obstaculizar la ejecución anunciada por la Tesorería de la Seguridad Social.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con la disposición del artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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