ATS 469/2018, 22 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se ha dictado sentencia de 23 de febrero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1.675/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 578/2016, procedente del Juzgado de lo Penal número 4 de Madrid, por la que se condena a Irene , como autora de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , en su redacción anterior a la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en relación con el artículo 249 del mismo texto legal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Irene formuló recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Supremo de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 27 de junio de 2017, en el recurso de apelación número 68/2017 , desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Irene , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Ramón Padilla, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.7º del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

La recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Sostiene que no ha existido prueba alguna de que tuviera la intención de incorporar a su patrimonio la cantidad percibida a favor de su cliente Gregoria . Argumenta que se acreditó mediante documental la existencia de un crédito compensable y justificado, previo a la celebración de la vista oral, y la existencia de un acuerdo previo entre la denunciante y la acusada para la compensación de las cantidades debidas. Sostiene, por lo tanto, que se trata de una situación de relaciones jurídicas complejas.

   En otro orden de cosas, alega que la prueba practicada acreditó que la cantidad realmente debida, tras la liquidación realizada por ella misma, era de 1.265 euros, de los que se transfirieron 500 euros.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como probado los siguientes hechos: la acusada Irene , condenada en sentencia de 2 de enero de 2012 del Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid , en la causa 250/2010, como autora de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión, suspendida desde el 5 de diciembre de 2012, durante tres años, como abogada de Gregoria ., a la que asistió en juicio verbal (civil) número 1984/2011, seguido en el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, recibió en fecha de 29 de abril de 2015 en su cuenta corriente una transferencia por importe de 2.419 euros, acordada por sentencia de fecha 13 de febrero de 2015 , dictada por dicho Juzgado, correspondiente a su cliente y denunciante antes mencionada, en el procedimiento dirigido contra la entidad demandada "Adelgar Asesores de Belleza e Imagen S. L.", cantidad que la acusada incorporó a su patrimonio, no entregándoselo a la denunciante, a la que transfirió la cantidad de 500 euros, en fecha de 4 de diciembre de 2015.

   Con anterioridad a la fecha de celebración del juicio, en fecha de 17 de febrero de 2017, la acusada indemnizó a la perjudicada.

   El Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó que la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante respecto del dato sustancial para la apreciación del delito por el que se formulaba acusación, que es la retención por la acusada a sabiendas de la cantidad recibida en virtud de su actuación profesional en nombre de la denunciante. La Sala de instancia se basó, fundamentalmente, en la declaración de la denunciante Gregoria , a la que atribuyó credibilidad. La testigo manifestó que contrató a la acusada como letrada para un pleito contra la empresa "Adelgar" en el año 2000 (dato inconteste), que se resolvió favorablemente a sus intereses, pero que, pasado el tiempo, y al ver que no percibía el dinero objeto de condena, requirió en numerosas ocasiones a la abogada para que le informará si le habían pagado, diciéndole repetidas veces que aún no se le había abonado la cantidad, a cuyo pago se condenaba a aquella empresa. La testigo siguió diciendo que llamó al Juzgado, primero, donde le manifestaron que ya se había abonado la cantidad en el mes de abril, y a la Procuradora, después, que le dijo que el dinero lo había ingresado en una cuenta que le señaló la acusada. Para mayor seguridad, la Procuradora remitió a Gregoria el justificante de pago. Acto seguido, la testigo manifestó que entró en contacto con la acusada, que le dijo que se había tratado de un despiste en la contabilidad y que, a continuación le hizo una transferencia de 500 euros, diciéndole que el resto ya se lo pagaría, sin que en ningún momento lo hiciese. Igualmente, la testigo manifestó que, en ningún momento, le dijo Irene que retuviese esas cantidades en concepto de honorarios y que, cuando recibió el correo electrónico aportado por la letrada de la defensa, en la que en concepto de minuta, se señalaba la cantidad de 2.178 euros, entró en contacto con la Procuradora, quien le dijo que, cuando se cobraron las costas le dio la parte correspondiente a la acusada para que se cobrara la deuda. La testigo, que actuó como Procuradora en el pleito civil, fue contundente en señalar que nunca se dijo que se quedase con el resto en compensación por otros honorarios, porque ya estaba todo liquidado.

   El Tribunal Superior ponía un especial énfasis en subrayar que, de la declaración de la denunciante y de la declaración de la Procuradora, quedaba meridianamente acreditado que los honorarios se percibían sobre las costas y que nunca se mencionó por Irene que tuviese honorarios u otros conceptos pendientes.

   Sobre esta base, el Tribunal Superior estimó que lo que se desprendía claramente es que entre la acusada y Gregoria . existía un pacto verbal de que el cobro de los honorarios se hiciese sobre las costas y que nunca se habló de una compensación por otras cantidades debidas, habiéndose quedado acreditado que la acusada dio largas a los requerimientos que le hacía su cliente, manifestándole que no se habían aún recibido las cantidades, en octubre de 2015, cuando constaba que se había hecho en abril.

   El Tribunal Superior, además, indicaba que existía un respaldo documental y testifical a la declaración de Camino . En primer lugar, la declaración ya citada de Camino ., Procuradora que actuó en nombre y representación de aquélla, en el procedimiento civil contra "Adelgar", que manifestó claramente que recibió una llamada de Gregoria , preguntándole por el dinero y que le dijo que, tras recibir el mandamiento del Juzgado por valor de 2.409 euros, los había ingresado, ya hacía tiempo, en la cuenta de la Letrada. En segundo lugar, corroboraba también la declaración de la denunciante la documental obrante en autos, y en especial, los correos electrónicos, cruzados entre Gregoria y la acusada, destacando el de Irene , en el que contestaba que aún no había recibido la cantidad, cuando no era cierto, y achacaba la culpa al lento proceder del Juzgado, y el cursado por Gregoria a la acusada, de 29 de noviembre, en el que le ponía de manifiesto que la cantidad ya se había cobrado el 29 de abril de 2015, según copia que le había remitido la Procuradora.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. La Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante para estimar que la acusada había percibido la cantidad, que la había retenido indebidamente y que, como se desprendía claramente de sus excusas, la había incorporado a su propio patrimonio.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que el relato de hechos probados no contiene referencia ni a la transferencia realizada a favor de Gregoria en concepto de cobro de costas ni a la liquidación realizada por la perjudicada, compensando, de la cantidad reclamada y pagada por "Adelgar", los honorarios profesionales que le eran debidos.

   Señala como documentos acreditativos del error: el escrito de tasación de costas, presentado por la propia recurrente el 11 de enero de 2016, del que se omite cualquier mención en el relato de hechos probados y en el que se reclamaba en concepto de honorarios profesionales 700 euros más el 21% de IVA, con un total de 847 euros; la transferencia realizada el 20 de diciembre de 2016, por un importe de 1.497,18 euros, en concepto de tasación de costas e intereses a favor de Gregoria (documento número siete de los aportados al acto de la vista oral); y el documento número uno de los aportados a la vista, donde se aprecia que Gregoria considera que sólo le quedan 1.919 euros pendientes de cobrar y que, dado que la acusada le había abonado 500 euros, sólo le eran debidos 765 euros. De la documentación citada -argumenta la recurrente- se comprueba que entre ella e Gregoria había un pacto verbal, que no suponía que ella se quedase con las costas procesales, sino que implicaba proceder a la liquidación y compensación de sus honorarios profesionales con la cantidad entregada a resultas del pleito.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente , es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial."( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. No consta que este motivo se formulase en apelación, lo que, de por sí, sería causa bastante para acordar su inadmisión.

   Es doctrina reiterada de este Tribunal que el recurso se plantea contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, sin que se admitan motivos per saltum (vid. STS 84/2018, de 15 de febrero )

   No obstante, los documentos citados carecen de la condición de literosuficiencia necesaria para el éxito de esta vía. Uno de los requisitos esenciales es que, de su propio contenido, se desprenda que el Tribunal de instancia ha incurrido en error y que la conclusión, que meridiana y patentemente se obtenga de ellos, no entre en contradicción con otra prueba practicada en el acto la vista oral. En el presente caso, se contó con una prueba testifical que indicaba claramente que no existía ninguna base contractual de ningún tipo, por el que se autorizase a la letrada a que retuviese sus honorarios del importe de la indemnización cobrada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015.

1. Considera que no concurre, en el presente caso, el elemento subjetivo del tipo. Sostiene que no existía intención de incorporar definitivamente a su patrimonio la cantidad entregada y que existían relaciones jurídicas previas complejas, que llevan a la necesidad de compensar los créditos correspondientes. Señala que mantuvo con la denunciante durante años una relación de abogado y cliente, haciéndose cargo de numerosos asuntos judiciales y extrajudiciales y que, según la relación que mantenían entre ellas no se firmaban hojas de encargo profesional, sino que al final del procedimiento se realizaban las cuentas y se liquidaban tanto los honorarios profesionales como cualquier suplido que existiese. En esta misma línea de alegación mantiene que fue la propia denunciante, quien, el viernes 17 de febrero de 2017, a la hora de fijar la cantidad que debía pagarle, realizó su propia liquidación, estimando que sólo le debía 765 euros en concepto de principal.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. El Tribunal de apelación consideró que concurrían los elementos propios del delito de apropiación indebida, caracterizado por la integración o incorporación al propio patrimonio con ánimo de lucro, de cosas muebles, pertenecientes a una tercera persona y que se poseen, en principio legítimamente. Además, estimaba que esa conducta criminal no se había visto afectada por la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, que había dado, en respuesta a la doctrina jurisprudencial dogmática más moderna, un tratamiento sistemático más adecuado al antiguo precepto del artículo 252 del Código Penal , pero que, no obstante, la apropiación indebida strictu sensu seguía manteniendo los mismos características, aunque incluido en otro tipo penal distinto.

Especialmente, el Tribunal Superior de Justicia recordaba, además, que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la retención por parte de un abogado de parte o de la totalidad de las cantidades percibidas a resultas de los asuntos o intervenciones realizadas en la representación de su cliente, a cuenta de los honorarios, constituía un supuesto de apropiación indebida, en la modalidad de gestión desleal, lo que implicaba que, de haber cantidades pendientes de liquidación, éstas deberían haberse determinado, en un primer momento, y en un segundo, haber procedido a su compensación o restitución, tras el ingreso de las cantidades pactadas (vid. en tal sentido, SSTS 226/2007, de 16 de marzo ; 123/2013, de 18 de febrero ; y 661 2014 , de 16 de octubre)

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala excluye este tipo penal cuando las retenciones son pactadas y tiene como trasfondo relaciones jurídicas complejas (vid. 925/2016, de 13 de diciembre), pero también lo es que no es éste el caso presente, en el que no se acreditó que se hubiese pactado la retención de sus honorarios por parte de la Letrada a partir de la cantidad entregada en concepto de responsabilidad civil ni de que hubiese una relaciones especialmente complejas de trasfondo. Reforzaba su valoración el Tribunal Superior de Justicia recordando, una vez más, cómo la acusada, incluso seis meses después de haber percibido la cantidad, lo seguía negando y que sólo lo admitió, ante la innegable realidad de la acreditación del pago y del ingreso en su cuenta, momento en el que procedió a la transferencia de una pequeña cantidad.

Los razonamientos del Tribunal Superior son, una vez más, merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, efectivamente, contienen los elementos propios del delito de apropiación indebida, caracterizado, como se ha dicho, por la incorporación al patrimonio propio de cantidades u objetos muebles pertenecientes a una tercera persona, que se poseen legítimamente, pero con la obligación de devolvérselas o entregárselas a aquél.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal .

1. Considera que la atenuante de reparación del daño, apreciada, debería ser considerada como muy cualificada. Mantiene que la Sala de instancia desconoció el inmenso esfuerzo económico que le supuso el pago de la cantidad reclamada en concepto de indemnización, añadiendo que, de la cantidad de 3.388 euros pagados, sólo 765 correspondían a la cantidad que la denunciante consideraba que le debían y el resto correspondía a los gastos que el proceso le había ocasionado.

2. La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal ( STS de 21 de julio de 2011 ).

3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación que, sobre este particular, planteó la recurrente, remitiéndose a los razonamientos tomados en consideración por la Audiencia Provincial, que atendía a las fechas de inicio del procedimiento y de las actuaciones y de abono de la cantidad, señalando que la primera era el 11 de diciembre de 2015 y la segunda el 17 de febrero de 2017, esto es, cuatro días antes de la fecha señalada para la celebración del juicio.

Sobre esta base, el Tribunal Superior de Justicia recordaba que los requisitos para la apreciación de la atenuante de reparación del daño, una vez excluidos los factores subjetivos, eran, el primero, cronológico, de que se efectuase antes de la celebración del juicio y el segundo, de naturaleza material, que la reparación fuese consistente y relevante. Después, el Tribunal Superior refrendaba la estimación del Tribunal de instancia, que había estimado concurrente la atenuante como básica, pero no como muy cualificada, atendiendo a las fechas de inicio e incoación las actuaciones y del abono de la cantidad. Subrayaba, además, que se desconocía cuáles eran las circunstancias personales de la acusada y que tampoco se trataba de una cantidad especialmente desmesurada, por lo que en definitiva, no apreciaba ninguna circunstancia que permitiese la calificación como muy cualificada.

La valoración hecha por el Tribunal Superior de Justicia resulta correcta. Conviene recordar que no existe un concepto legal de circunstancia atenuante muy cualificada, sino que su enunciación es fruto de la doctrina de esta Sala. En tal sentido, la sentencia número 747/2011, de 1 de junio , citando las sentencias previas de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 , establecía que "como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado". La calificación de la atenuante como muy cualificada, consiguientemente, corre paralela a la existencia de algún elemento objetivo o subjetivo que denote una mayor intensidad en el factor mitigador de la circunstancia, que el presente caso no se aprecia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.7º del Código Penal .

1. Considera que le pena impuesta es desproporcionada e injustificada. Sostiene que su condición de profesional no puede ser un factor de razonamiento de la extensión de la pena. Indica que la pena impuesta se encuentra por encima del mínimo de la mitad superior de la pena, sin justificación bastante. Solicita, en consecuencia, que se le imponga una pena, en su caso, comprendida entre los seis meses y un año y nueve meses menos un día de prisión.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso (a partir de la Ley Orgánica 15/2003) conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal . También ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia. ( STS 585/2015, de 5 de octubre ).

3. La Audiencia Provincial determinó la extensión de la pena de prisión en dos años, atendiendo, en primer lugar, a la condición profesional de la recurrente y a la comisión del delito durante el plazo de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que le había sido impuesta por delito idéntico en sentencia anterior, tras proceder a la compensación entre la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño.

El Tribunal Superior valoraba, particularmente, el criterio impugnado y puesto en tela de juicio por la parte recurrente, en concreto su condición de letrado, estimando que la posesión de una titulación profesional no era un criterio atendible para graduar la pena. El Tribunal Superior consideraba que existían numerosos precedentes en que la condición profesional del acusado se había utilizado como criterio de individualización y que era, a todas luces, un estándar válido.

El Tribunal Superior además, ponía de relieve que, todo lo anterior llevaba a estimar que la pena impuesta era proporcional a la gravedad de los hechos y a su reprochabilidad y que, además, en el presente caso, no era de aplicación la regla séptima del artículo 66.1º del Código Penal , pues no existía una concurrencia de circunstancias de mayor entidad, sino la regla del párrafo sexto, que atribuye al órgano de instancia la facultad de imponer la pena en la extensión que estime adecuada, compensando las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes.

Aunque la regla a aplicar es, realmente, la contenida en el artículo 66.1.7º del Código Penal , y no la 6º, que se cita por el Tribunal Superior, la conclusión a la que el órgano de apelación llega es acertada. La regla número 6 se refiere a los casos, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, en el caso presente concurre una agravante y una atenuante. El número 7, por el contrario, contiene dos reglas, la primera referida a la concurrencia de circunstancias modificativas (como ocurre en el presente supuesto), que pueden compensarse por el Juez o Tribunal, y la segunda regla, referida a cuando concurren atenuantes y agravantes, con un fundamento cualificado o intenso de atenuación. En el presente supuesto, no hay concurrencia de circunstancias modificativas con un grado de intensidad distinto.

Por otro lado, esta Sala, en numerosas ocasiones (el Tribunal Superior cita la sentencia esta Sala 238/2017, de 2 de febrero), ratifican la licitud de acudir a la condición profesional del acusado para enervar la pena, pues en definitiva, la cualificación profesional del acusado añade una nota de mayor reprochabilidad en la conducta, especialmente cuando no se ha tenido en cuenta para la apreciación del subtipo agravado de quebrantamiento del deber especial de fidelidad. Lógicamente, es cometido ínsito a la condición de abogado el de defender los intereses de sus clientes con lealtad y en su mayor beneficio.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: