ATS 442/2018, 22 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Álava (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 25/2016 , dimanante del sumario 664/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Vitoria-Gasteiz, por la que se condenó a Leoncio como autor responsable de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; tres años de privación del derecho a tenencia y porte de armas y a la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de doña Carlota . su persona, domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de tres años.

Asimismo, se le absolvió del delito continuado de agresión sexual, del delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género, del delito de maltrato aislado o puntual en el mismo ámbito, así como del delito leve continuado de vejaciones injustas por el que venía siendo acusado.

Por vía de responsabilidad civil se le condenó a indemnizar a Carlota . en la cantidad de 500 euros por daños morales, con los intereses legales del artículo 576 LEC .

Asimismo deberá abonar un cuarto de las costas procesales, incluidas la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Carlota ., bajo la representación procesal del Procurador Don Álvaro García San Miguel Hoover formula recurso de casación alegando dos motivos. El primero de ellos, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los siguientes artículos del Código Penal:

1. 173.4 y 74 del vigente Código Penal.

2. 178, 179 y 74.1 y 3.

3. 173.2 del Código Penal (maltrato habitual).

4. 153.1.

5. 116 del Código Penal y art. 109 de la LECrim .

6. Costas. A tenor de lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y en los arts. 239 a 246 de la LECrim .

El segundo motivo de recurso, por infracción de Ley, al amparo del art, 849.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la valoración de la prueba emanada de documentos auténticos obrantes en la causa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Leoncio , a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales, doña María Dolores Tejero García Tejero, en el que solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de casación se formaliza por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los siguientes artículos del Código penal:

1. 173.4 y 74 del vigente Código Penal.

2. 178, 179 y 74.1 y 3.

3. 173.2 del Código Penal ( maltrato habitual).

4. 153.1.

5. 116 del Código Penal y art, 109 de la LECrim .

6. Costas. A tenor de lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y en los arts. 239 a 246 de la LECrim .

1. Alega la parte recurrente la inaplicación indebida de los arts. 173.4 y 74 CP . La recurrente entiende que nos encontramos ante dos delitos distintos que vulneran bienes jurídicos diferentes, amenazas e injurias, sin posibilidad de subsunción.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   En dicha línea, hemos afirmado en la sentencia nº 374/2015, de 28 de mayo, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , y que también ha evolucionado la doctrina de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y estableciendo en consecuencia severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

3. La recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega no compartir el criterio del Tribunal respecto del concurso de leyes aplicado, al entender que nos encontramos ante dos delitos distintos, amenazas e injurias, y que los hechos declarados probados no quedan subsumidos en el ilícito de amenazas.

   El Tribunal declara probados, en síntesis, como hechos, los siguientes.

   Leoncio mantuvo desde finales de agosto y principios de septiembre de 2015 hasta principios de noviembre del mismo año, una relación sentimental extramatrimonial sin convivencia con Carlota ., llegando a mediar promesa de matrimonio que aquél no cumplió y que determinó, en gran medida, la ruptura matrimonial.

   En plena crisis afectiva, Leoncio envió desde su número de teléfono NUM000 al teléfono de Carlota . (número NUM001 ) numerosos mensajes whatsapp, profiriendo frases intimidatorias contra la misma. En concreto, entre el 5 y 8 de noviembre de 2015, le dijo: " Carlota . por los muertos de mi madre, no te va a gustar la situación", "oye, te juro por Dios que no te va a gustar", "¿Dónde estás?", " Carlota . te juro que te voy a matar", "vas a ver ahora, tu prepárate conmigo", "te lo juro, puta, te joderá la vida", "las putas siempre siguen siendo putas", "ahora vas a ver puta", "me follé a tu puta madre", "te juro por Dios que te voy a exponer en Facebook", "te voy a difamar puta, hija de puta", "me cago en la puta de tu madre", "te voy a joder puta", "te escupo, te escupo", "espérate, ya verás tu padre", "estoy detrás de ti, vas a ver ahora, vas a ver", "¿dónde estás?, ahora verás".

   Además, en ese mismo periodo, no pudiendo concretar días, la perjudicada mantuvo tres conversaciones telefónicas con el procesado en las que éste le profirió expresiones como "ríete. Esta risa no te va a salir bien. Te lo juro. Tú, estate contenta. Te juro que este día viernes, que no seré musulmán, que esta risa te va a salir muy cara", "puta, no quieres volver, no quieres venir, vas a saber quien es Leoncio , puta. Vas a ver lo que vale Leoncio ", "¿no quieres?, te juro por Dios que (...) Marruecos haré lo que (...). Ya no voy a Marruecos ni a ningún otro sitio. Me tienes detrás de ti, detrás de ti todo el tiempo que haga falta. Detrás de ti, Carlota . detrás de ti y la vida es larga. Y cuando llegue el momento, veremos donde te va a llevar esta cabeza dura tuya. Estoy detrás de ti. Ya no voy a Marruecos ni a ningún otro sitio. Voy a llamar a esa basura y le voy a fastidiar con él para ver si te éstas riendo de mi o que éstas haciendo. Malditos sean vuestros abuelos, todos".

   Todo lo anterior generó disgusto, zozobra y perturbación anímica en Carlota .

   No ha quedado acreditado que constante la relación sentimental, el procesado, Leoncio , los días 19 de septiembre de 2015 en el interior del vehículo Skoda Octavia que conducía, matrícula ....NNR , en la zona del polideportivo Buesa Arena de Vitoria-Gasteiz, o el día 29 de octubre de 2015 en el mismo vehículo y en una zona apartada de una de las carreteras que conducen a Bilbao o el 3 de noviembre de 2015 en un campo de tiro a las afueras de Vitoria, penetrara vaginalmente a Carlota . contra su voluntad con el empleo de violencia o intimidación.

   Asimismo, no ha quedado acreditado que en la tarde del día 10 de noviembre de 2015 en el último encuentro que tuvieron Leoncio y Carlota . y como consecuencia de una discusión que se produjo entre ellos, aquel con menosprecio a la integridad física de Carlota . le lanzara un fuerte empujón antes de abandonar el lugar.

   Entiende la recurrente que partiendo del relato de hechos probados nos encontramos ante dos ilícitos penales, amenazas leves y vejaciones o injurias leves, y no debió subsumirse la conducta en el delito de amenazas. El elemento determinante para la consideración de si nos encontramos ante un concurso de normas o de delitos, reside en valorar si la conducta desarrollada por el sujeto tiene una significación antijurídica que queda cubierta por la aplicación de una sola norma penal, en cuyo caso deberá apreciarse el art. 8 CP ., o por el contrario no queda cubierta, por lo que deberán apreciarse todos los tipos penales en los que pueda efectuarse la subsunción de la conducta desarrollada, aplicando para ello las reglas de los concursos de delitos.

   Si partimos de los hechos probados, de acuerdo con su alegación, no habiendo planteado motivo en contra de las conclusiones probatorias alcanzadas por el Tribunal tras la prueba practicada, y siendo éstos inmutables, se advierte que los insultos y las amenazas fueron proferidos en unidad de acción. El órgano a que entiende, y así lo razona motivadamente, que concurre unidad de acción, sujeto pasivo y línea de ataque, y por tanto considera duplicativo sancionar separadamente ambas conductas. Así entiende que tales hechos quedan subsumidos, con la figura del concurso de leyes, en el delito de amenazas, por cuanto el propósito del recurrente fue amedrentar a Carlota . mediante el anuncio de un mal futuro y posible contra su persona, y no así ofender su honor. Concluye, el Tribunal de instancia que la unidad de sujeto pasivo, proximidad temporal de las expresiones proferidas y mismo contexto de discusión o crisis, ponen de manifiesto la existencia de un único proyecto delictivo y que las diversas acciones integran un único propósito o plan preconcebido se encuadran dentro de una sucesión continuada de acciones, que dan lugar a la apreciación de la continuidad delictiva.

   El delito de amenazas, según enseña la jurisprudencia de esta Sala, es una infracción eminentemente circunstancial, siendo preciso valorar la ocasión en que se profiere, la persona que amenaza y sus actos anteriores, simultáneos y posteriores, pues de dicha valoración depende que se califique fundadamente de serio el anuncio del mal constitutivo de delito que hace el sujeto amenazante. Es justamente la ponderación del conjunto de circunstancias concurrentes la que permite saber en cada caso si ha resultado lesionado con la amenaza el bien jurídico que se protege mediante la tipificación legal de este hecho como delito.

   Por ello, y a la vista de las expresiones utilizadas por el acusado, cabe inferir, confirmando la decisión del Tribunal de instancia, que se profieren por éste formando parte de una conducta que, en conjunto, se dirige a amedrentar a Carlota . y no tanto a ofender su honor.

4. En cuanto al resto de alegaciones relativas a la indebida aplicación de los artículos 178 , 179 y 74.1 y 3 del Código Penal , 173.2 , 153.1 y 116 del mismo cuerpo legal , 109 de la LECrim y los relativos a las costas a tenor de lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y en los arts. 239 a 246 de la LECrim , la parte recurrente entiende que se ha desplegado actividad probatoria suficiente como para condenar por tales ilícitos, no respetando con ello el relato de hechos probados y por tanto, las exigencias del cauce casacional utilizado.

   Razona el órgano a quo que la prueba practicada en el plenario no resulta concluyente como para desvirtuar, fuera de toda duda razonable, la presunción de inocencia del acusado respecto del delito continuado de agresión sexual con penetración. En este sentido se advierte que el Tribunal llega a tal conclusión tras valorar las dos posturas mantenidas en el debate del juicio oral, por acusación y defensa, y se apoya en el vacío probatorio que arrojan, en este sentido, las testificales de los agentes de la Erzaintza que intervinieron. Pese a ello, la conclusión alcanzada por el Tribunal en el sentido absolutorio se apoya, esencialmente, en la valoración de la declaración prestada por la víctima, pormenorizada detallada. El Tribunal indica que la versión incriminatoria de la víctima puede ocultar móviles espurios, en concreto, su afán por preservar su honor y reputación de cara a su padre, y debido a su religión musulmana, y ello debilita el primer requisito relativo a la ausencia de incredibilidad subjetiva. La misma suerte corren el resto de requisitos, esto es, la verosimilitud del relato, y la persistencia en la incriminación que no cumplen con los parámetros jurisprudencialmente exigidos para dotar de auténtica fuerza incriminatoria al relato de la víctima. Con todo ello concluye el Tribunal que, valorada la prueba practicada, subsisten dudas razonables que impiden alcanzar el sentido del fallo pretendido por la parte recurrente.

   Y lo mismo cabe decir respecto de los delitos de los artículos 173.2 y 153.1 del Código Penal . El Tribunal descarta que pueda inferirse, de la prueba practicada, la existencia de la situación general y permanente de violencia, intimidación y coacción constante, o el maltrato de obra sin lesión, acudiendo para ello a la presencia de versiones contradictorias y a la poca consistencia del relato de la víctima, y salvando las dudas subsistentes mediante la aplicación del principio "in dubio pro reo".

   En definitiva, y sin perjuicio de la personal convicción de la recurrente sobre la realidad de los hechos, se advierte que la resolución recurrida permite conocer de forma clara y comprensible los motivos que llevan al Tribunal de instancia al dictado de la sentencia absolutoria respecto de los ilícitos alegados, y en este sentido y en primacía del principio in dubio pro reo, resuelve la carencia de elementos de prueba de contenido incriminatorio.

   Por todo lo anterior, esta Sala entiende que la sentencia de instancia respeta el canon constitucional de la necesaria valoración racional de la prueba, y realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar la imputación, así como las pruebas de cargo también practicadas.

   Además, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Por todo ello, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación los artículos 885.1 º y 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo se formula recurso por infracción de Ley, al amparo del art, 849.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la valoración de la prueba emanada de documentos auténticos obrantes en la causa.

1. Se apoya la parte recurrente en los siguientes documentos:

   - En el informe pericial elaborado por la Unidad Forense de Valoración Integral de la víctima, en el que consta que ésta presentaba un cuadro compatible con trastorno por estrés postraumático crónico.

   - En los informes remitidos por la operadora de telefonía Orange, en los que figura el listado de llamadas telefónicas intercambiadas entre el agresor y la víctima, y así entiende que ninguna de ellas rebasa los 7 minutos de duración, y que la mayoría de ellas fueron realizadas por el primero.

   Con tales alegaciones pretende la parte recurrente alterar el relato de hechos probados, aportando su personal convicción sobre elementos de prueba que, a su entender, variarían el sentido del fallo de la resolución.

2. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

   Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

   En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe contener, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal .

   Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 27 de septiembre de 1999 , 21 de enero y 13 de febrero de 2001 , entre otras) ( STS 30/01/2004 ).

   Respecto de los informes periciales, esta Sala viene tradicionalmente excluyéndolos del concepto de documento a los efectos casacionales por tratarse de prueba personal, en la que juega un especial papel la apreciación directa e inmediata del Tribunal de instancia ( STS de 8 de mayo y 5 de junio de 2000 ). No obstante, por aplicación del principio de proscripción de la arbitrariedad establecido en el artículo 9 de la Constitución , esta Sala permite ampararse en informes periciales para instrumentalizar este motivo, cuando el Tribunal de instancia desconoce sin motivo suficiente el contenido científico de un único informe pericial o de varios de ellos convergentes.

3. El motivo incurre en causa de inadmisión, no sólo porque no puede haber error en la apreciación de la prueba basándose en documentos que no reúnen los requisitos jurisprudencialmente establecidos sino porque, en todo caso, se pretende modificar el relato de hechos probados de una sentencia absolutoria, efectuando una nueva valoración de los hechos con base en la prueba documental.

   No concurre en el supuesto de autos desconocimiento de los documentos alegados por la recurrente, por cuanto, reiterándonos en los argumentos anteriores y remitiéndonos a ellos, el Tribunal ha valorado los documentos indicados, y ha expuesto, de forma motivada y lógica, las razones de la valoración que hace de los mismos.

   Por cuanto se ha expuesto, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1 LECrim .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

   -----------------------

   -----------------------