STSJ Islas Baleares 76/2018, 5 de Marzo de 2018
| Ponente | ANTONIO OLIVER REUS |
| ECLI | ES:TSJBAL:2018:158 |
| Número de Recurso | 559/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 76/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00076/2018
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2015 0001373
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000559 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000344 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Esmeralda
ABOGADO/A: GUILLEM BOSCH COSTA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, AGENCIA BALEAR DEL AGUA I QUALITAT AMBIENTAL, CONSELLERIA D'AGRICULTURA, MEDI AMBIENT I TERRITORI, Enrique
ABOGADO/A:, LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD, CATALINA RIERA FEMENIAS
PROCURADOR:,,,
GRADUADO/A SOCIAL:,,,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTIN MARTIN
En Palma de Mallorca, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 76/18
En el Recurso de Suplicación núm. 559/2017, formalizado por el Letrado D. Guillem Bosch Costa, en nombre y representación de Dª Esmeralda contra la sentencia de fecha 14 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma en sus autos demanda número 344/15, seguidos a instancia de la recurrente frente a la Agencia Balear del Agua y de la Calidad Ambiental (ABAQUA) dependiente de la Conselleria de Agricultura y representada por la Letrada de la Comunidad Autónoma Illes Balears, Dª Lucía Matías Bermejo; así como contra D. Enrique, representado por la Letrada Dª Catalina Riere Femenías, en reclamación por despido disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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- Según el art. 1 de sus estatutos (BOIB 22-12-2015): "La Agencia Balear del Agua y de la Calidad Ambiental es una entidad pública empresarial de las definidas en el artículo 2.1 b de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, creada por la disposición adicional segunda de la Ley 8/2004, de 23 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y de función pública."
Está vinculada a la Dirección General de Recursos Hídricos, y realiza funciones por delegación de esta. Además, por ser un ente con autonomía jurídica, pide autorizaciones a dicha DG para realizar proyectos dentro de sus propias competencias. (Testifical D. Marcelino ).
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- La demandante Dª. Esmeralda, con DNI nº NUM000, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa "ABAQUA" en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, desde el 8-5-2002, con categoría profesional de ingeniera técnica de obras públicas, en el centro de trabajo sito en el polígono Son Rosinyol, C/ Gremi Corredors nº 10 de Palma.
(Hechos concordados).
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- Su salario era de 110'05 € diarios. (Nóminas aportadas por la demandada).
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- La actora era delegada sindical de USO y miembro del Comité de Empresa. (Hechos concordados).
En el ejercicio de esta función tuvo los normales enfrentamientos con la empresa, y en particular el 7-3-2013 con su Director Gerente D. Enrique, por motivo de la aplicación del nuevo horario y la justificación de ausencias, pero sin que por ello se le dispensara un trato incorrecto ni desigual respecto del resto de trabajadores. (Interrogatorio actora, testificales D. Ruperto, D. Enrique, D. Tomás, folio 425 expediente).
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- La Sra. Esmeralda convive en pareja con una mujer, sin haber contraído matrimonio ni haberse inscrito en registro de parejas estables o de hecho.
(Hechos admitidos, documental partes e interrogatorio actora).
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- La Sra. Esmeralda solicitó a la empresa permisos retribuidos para acompañar a su pareja al hospital los días 23-10-12 y el 14 y 15-1-2013, permisos que le fueron denegados porque no acreditó parentesco con la persona asistida, matrimonio ni pareja de hecho constituida mediante inscripción en el registro correspondiente. No obstante, se le permitió disponer del tiempo libre solicitado en concepto de asuntos propios o recuperando 2'5 horas de ausencia.
No se ha acreditado que la empresa haya concedido permisos a trabajadores por enfermedad, hospitalización o fallecimiento de pareja de hecho no constituida mediante inscripción registral.
La Sra. Esmeralda en julio de 2014 denunció a la demandada ante la ITSS por discriminación por razón de su orientación sexual. La ITSS efectuó comprobaciones y no apreció irregularidad alguna, por lo que archivó el expediente tras indicar que se había procedido reglamentariamente.
La empresa no ha dispensado a la actora un trato incorrecto ni distinto a los demás trabajadores por razón de su orientación sexual, y en particular esta no tuvo influencia alguna en la decisión de despedirla.
(Expresamente reconocido en interrogatorio por la actora, documental expediente demandada folios 392 a 398, 403 a 417, 1.486, y testificales de la demandada Dª. Benita y D. Ruperto ).
La Sra. Esmeralda mantenía una buena relación con su ex cónyuge, y Jefe desde agosto de 2013, D. Ruperto
, por lo que ella le confió en una ocasión que "no estaba cómoda por tener que defender a los trabajadores ante la empresa", pero nunca le dijo que la empresa la acosara, discriminara o represaliara por su condición sexual o por ser representante sindical, ni este superior apreció indicios de trato diferenciado a esta trabajadora respecto de los demás. (Testifical D. Ruperto ).
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- El día 19-3-2014 a las 12:00, la actora asistió a una reunión de trabajo en la Dirección General de Recursos Hídricos, no en representación de ABAQUA ni en el desempeño de otras funciones de su puesto, sino acompañando a sus amigos el proyectista D. Anton y su padre D. Benjamín -ex Jefe, recientemente jubilado, del Servicio de Aguas Superficiales de la DG de Recursos Hídricos-, y a un promotor privado de obras. (Hechos concordados).
En dicha reunión con el Director General de Recursos Hídricos, los más altos responsables de esa administración y el arquitecto del Ayuntamiento de Pollença como municipio afectado, la Sra. Esmeralda manifestó que acudía como asesora ambiental de dichos señores. Y, efectivamente, intervino defendiendo su interés, solicitando información técnica necesaria para la aprobación por la Dirección General del proyecto de urbanización por ellos presentado, y manifestó que ella haría el estudio de inundabilidad preciso.
El Director General de Recursos Hídricos comentó molesto a la Jefe de Departamento Sra. María Consuelo -que había estado presente en la reunión- la actuación de la Sra. Esmeralda, e informó de ella por escrito al Director Gerente de ABAQUA. (Folio 434 expediente).
Era frecuente que la Sra. Esmeralda fuera personalmente o llamara recurrentemente a técnicos de la DG de Recursos Hídricos (especialmente al Servicio de Aguas Superficiales) a interesarse y pedir información sobre expedientes en tramitación.
(Folios 3 y 4 del expediente en ramo demandada, testificales D. Marcelino, Dª. María Consuelo, sin vinculación actual con la demandada, D. Enrique ).
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- El 6-3-2014, en nombre de "Playdos, SA", se presentó ante la DG de Recursos Hídricos un escrito en solicitud de autorización de un proyecto de obras, al que se adjuntó un estudio técnico. El escrito indicaba como remitente al promotor privado D. Jose Augusto, pero al pie figuraba sobre este nombre " Cristobal ." y la firma de la Sra. Esmeralda . Además, el estudio técnico adjunto indicaba en su portada como autora a la misma Sra. Esmeralda, con su nombre completo, categoría de ITOP y número de colegiación. Tanto este estudio como el oficio de remisión del mismo aparecieron archivados en el disco duro del ordenador que la empresa había puesto a disposición de la Sra. Esmeralda para su trabajo, después del despido de ella.
(Folios 435 a 436, 439, 702 y 703 del expediente de la demandada, testificales Dª. María Consuelo, D. Enrique
).
Desde 2009 a julio de 2014 no constaba en el Colegio Oficial de ITOPS visado de ningún proyecto ni actividad profesional de la colegiada Sra. Esmeralda, no siendo necesario el visado de los proyectos de inundabilidad sino solo de los relacionados con viviendas de uso residencial.
(Folio 650 expediente y testifical actora D. Tomás ).
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- Cuando llevó a cabo las actuaciones referidas en los dos anteriores apartados, la Sra. Esmeralda no tenía reconocida compatibilidad de su puesto en ABAQUA con el ejercicio privado de la ingeniería.
Una vez iniciado el expediente disciplinario en el que -entre otras infracciones- se le imputó la infracción de las normas sobre incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, el 5-6-2014 la Sra. Esmeralda solicitó la declaración de compatibilidad para el ejercicio privado de su profesión de ITOP, lo que le fue denegado por resolución de la Consejera de Administraciones Públicas de la CAIB de 22-8-2014. (Expediente, folios 740 a 745).
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- En la empresa se controlaba el cumplimiento del horario por un sistema informático de fichaje mediante huella dactilar llamado "Programa Presencia", instalado a inicios de 2012. Si había alguna incidencia en el fichaje (como olvidos o problemas técnicos), se rellenaba una hoja de incidencias con la fecha, hora y motivo de la falta de fichaje, se presentaba a la firma al superior, y luego se pasaba a Secretaría General y se registraba a mano en el programa.
La Sra. Esmeralda incumplió la obligación de fichar en 25 ocasiones en el primer trimestre de 2014, de 56 días laborables, alegando que se olvidaba de fichar o errores de fichaje. Sin embargo, no comunicó...
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