STS 1007/2009, 20 de Octubre de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2009:6471 |
| Número de Recurso | 2377/2008 |
| Número de Resolución | 1007/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Jose Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, que lo condenó por delito de abusos sexuales . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Torrijos León. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante, instruyó sumario con el número 2/2007, contra Jose Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª que, con fecha 16 de Octubre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
En la mañana del día 7 de octubre de 2.006, cuando el procesado Jose Carlos , titular del pasaporte nº NUM000 , nacido el 1 de agosto de 1954 y sin antecedentes penales, se hallaba a solas con Justa , de diez años de edad, en el interior del domicilio sito en el nº NUM001 , NUM002 NUM003 de la CALLE000 de Alicante, que ambos compartían junto con la abuela de la menor, Sandra , llamó a la indicada menor con la intención de que esta le hiciera una felación, lo que no llegó a efectuar.
El acusado con ánimo lúbrico, hizo a Justa objeto de tocamientos en su zona genital.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Jose Carlos como autor responsable de un delito de abusos sexuales sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Justa en la persona de su legal representante en 5000 euros.
Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesariaspara su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Jose Carlos , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , e infracción de precepto constitucional del artº. 852 de dicha ley adjetiva.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de Abril de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 16 de Septiembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 8 de Octubre de 2009.
PRIMERO Y UNICO.- La cuestión radica en la inexistencia de prueba válidamente obtenida al
fundarse la sentencia sobre una prueba preconstituida y un testimonio de referencia sin contar con la declaración de la víctima y de la abuela de la misma en el acto del juicio oral.
1.- Los hechos son muy escuetos e imputan al recurrente la comisión de un delito de abusos sexuales por haber realizado tocamientos en la zona genital a una menor de diez años de edad.
Para construir este hecho se basa la sentencia en las declaraciones de la abuela de la víctima practicadas en la fase de investigación como prueba anticipada en presencia judicial y de las acusaciones públicas y la defensa del acusado.
Para complementar el acervo probatorio se acude al testimonio de un Policía Nacional que acude al domicilio donde sucedieron los hechos llamado por la abuela de la menor y que se entrevistó con esta, observando que estaba afectada por los hechos. Le manifestó que el " acusado había intentado que le chupara el pene y le había tocado sus partes íntimas ". Parece que también le transmitió que el acusado se había masturbado delante de ella si bien estos hechos han quedado fuera del escrito de acusación.
2.- Independientemente de que se haya desplegado la actividad policial necesaria para la comparecencia de la víctima y de su abuela que denunció los hechos, lo cierto es que se ha dispuesto de testimonios directos y no de referencia que han sido contrastados en el acto del juicio oral. Como consta en las actuaciones, la abuela llamó a la policía y acudieron dos policías que obtuvieron, con proximidad temporal a la denuncia, una serie de informaciones de primera mano. El policía, comparece en el acto del juicio oral, transmite directamente la versión de la abuela y describe, con precisión de detalles, los términos en que se realizó la entrevista y el estado y la actitud de la víctima que corroboraba lo que se le estaba manifestando. El policía no actuó solo. Sí se quería poner en entredicho su versión de los hechos, podía haberse llamado al funcionario que le acompañaba y someterlo a debate contradictorio en el juicio oral.
3.- La declaración del abuela fue introducida en el debate por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que goza de las posibilidades de ser objeto de contradicción como en efecto lo fue y de ser elemento valorativo de prueba por parte del órgano juzgador. Además, su declaración en la fase de investigación se realizó de forma contradictoria con asistencia del Ministerio Fiscal y el Abogado defensor.
4.- El policía que intervino en las primeras diligencias y en la redacción del atestado, compareció, como ya se ha dicho, en juicio, fue sometido a un interrogatorio cruzado y su testimonio arroja un resultado que la Sala sentenciadora valora partiendo de la existencia de contradicciones y explicaciones sobre el contexto en el que suceden los hechos, incluidas desavenencias posibles derivadas del alquiler de una habitación. En consecuencia, ha existido prueba válida sometida a debate y valorada razonadamente por el órgano juzgador.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
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FALLO FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Jose Carlos , contra la sentencia dictada el día 16 de Octubre de 2008 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª en la causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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