STS 1004/2009, 19 de Octubre de 2009

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 2 instruyó sumario 19/2006, por delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, contra Aureliano , Juan Antonio , Narciso , Victorino , Ernesto , Manuel , Hipolito , Rodrigo , Ceferino , Felix , Jacinta , Julio y Rosaura y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2008 con los siguientes hechos probados: "Los procesados Jacinta , quien también usaba la identidad de Adelaida , Rosaura , alias " Lagarterana ", Felix , alias " Sordo ", Narciso , alias " Verbenas ", y Victorino , en unión de otros individuos en ignorado paradero, han venido integrando en España, Sudamérica y en diversos países africanos, durante un periodo de tiempo que comprende, al menos, desde el mes de octubre de 2005 hasta el 21 de febrero de 2006, una organización de carácter estable y permanente, con reparto de tareas, jerarquización de sus distintos componentes y delimitada distribución de cometidos entre sus diferentes miembros, constituida con la finalidad de procurar la introducción en territorio español, por vía marítima, de grandes cantidades de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína procedente de América del Sur, para su posterior distribución, difusión y/o venta a terceros dentro del territorio nacional.

   En la cúspide de dicha organización delictiva se encontraba uno de los individuos declarado rebelde, que se encargaba tanto de contactar con los suministradores de la droga en Sudamérica, como de coordinar las distintas funciones y cometidos de los integrantes de la organización en España, Portugal y África, así como de distribuir los diversos roles a desempeñar por cada uno de ellos en orden a llevar a buen término la ilícita operación proyectada, siendo la persona de confianza en nuestro país su compañera sentimental, la procesada Jacinta con la que compartía residencia en la población de Las Rozas (Madrid), CALLE000 nº NUM000 , y a la que impartía de manera constante instrucciones en orden a contactar periódicamente con el resto de integrantes del grupo delictivo residentes en nuestro país y en otros lugares, a los efectos de desplegar la logística e infraestructura necesaria para llevar a cabo la operación de transporte planificada, así como para acordar entre los proveedores de la droga y las personas que habían de recepcionarla en aguas del Océano Atlántico, las oportunas fechas para el traslado de la cocaína desde el buque "nodriza" hasta los navíos que, procedentes de la costa occidental africana, habían de encargarse de transportar la sustancia estupefaciente hasta las costas españolas.

   En ejecución del plan así convenido, la procesada Jacinta en unión de otros individuos en situación de rebeldía constituyeron en Guinea Bissau la Sociedad "Socopetra GB- Ltda.", cuyo objetivo era el de proporcionar a la organización una apariencia de cobertura legal para adquirir las embarcaciones receptoras de la droga, llegando a disponer al respecto de al menos, cinco navíos, entre ellos los barcos " DIRECCION000 ", que con anterioridad a esta operación, en concreto el 25 de octubre de 2005, había sido identificado por una patrullera de la Armada Francesa en las coordenadas 10° 24 N y 49° 33 W (frente a las costas de Surinam y Guayana Francesa) como un barco pesquero que se encontraba realizando unas comprobaciones en sus motores, siendo así que carecía de cualquier arte de pesca, así como del pertinente sistema de refrigeración imprescindible para la pesca en alta mar; el " DIRECCION001 ", " DIRECCION002 ", " DIRECCION003 ", y " BUQUE000 ", con objeto de poder utilizarlos indistintamente para su ilícita actividad. En el momento de aquella intervención formaba parte de la tripulación el ahora procesado Narciso

   .

   La procesada Jacinta , además de ocuparse de la contabilidad de la operación, desempeñaba labores de intermediación con los integrantes del grupo delictivo, entre ellos su hermana Rosaura , que efectuaba básicamente labores de "correo" para la organización. Así ésta, siguiendo las Instrucciones que le impartían bien a través de su hermana Jacinta , o bien directamente, se encargaba de desplazarse desde España a África para proporcionar a los integrantes de la organización allí residentes, las tarjetas vía satélite Iridium destinadas al uso de la embarcación " BUQUE000 ", o en su caso el dinero necesario para sufragar los cuantiosos gastos derivados de la ilícita operación proyectada, fundamentalmente en aras a afrontar las labores de avituallamiento, reparación y mantenimiento de la nave y alistamiento de la tripulación del BUQUE000 ", labores que eran desempeñadas en África por el procesado Narciso , junto con otros individuos declarados en rebeldía.

   Por su parte, el procesado Felix mantenía ya telefónicamente, ya personalmente, frecuentes contactos con Jacinta , para acordar y concretar los pormenores de la operación. Con tal finalidad, se reunieron el día 17 de febrero de 2006 Felix y Jacinta en el Centro Comercial "El Carralero" de Majadahonda, en concreto en la cafetería del "Carrefour". A la cita acudió Felix en un vehículo Audi A.3 de color gris, con matrícula ....-JFK .

   La procesada Jacinta , se ocupó en el mes de noviembre de 2005 de adquirir un billete de avión para un individuo de origen senegalés, en ignorado paradero, con pasaporte NUM001 , que realizaba para la organización delictiva labores de "correo", a fin de que se desplazara desde España a la localidad de Praia (Cabo Verde) para hacer entrega de diversas cantidades de dinero destinadas a sufragar los costes iniciales de la operación.

   Jacinta en mes de noviembre de 2005, encomendó a su hermana Rosaura la labor de desplazarse hasta la localidad de Praia para hacer entrega a uno de los sujetos declarado rebelde una tarjeta satélite Iridium destinada al BUQUE000 ", así como la entrega de diferentes cantidades de dinero destinadas a sufragar la operación, para lo cual viajó a dicha localidad de Cabo Verde el 2 de diciembre de 2005.

   La procesada Jacinta , junto con uno de los declarados rebeldes, con el fin de solventar los diversos problemas de logística e infraestructura que iban surgiendo, se desplazaron los días 9 al 19 de diciembre de 2005 hasta Cabo Verde y Senegal, adquiriendo equipos de transmisiones de radio y navegación que facturaron a nombre de la mercantil "Socopetra", ordenando su remisión al domicilio de la CALLE000 de la localidad de Las Rozas (Madrid) para su posterior envío a la organización en Guinea Bissau. Dos días después de su regreso, volvieron a emprender un nuevo viaje, esta vez a Caracas (Venezuela), donde permanecieron hasta el 12 de enero de 2006. Desde Venezuela, Jacinta se puso en contacto telefónico el día 2 de enero de 2006 con su hermano Julio a fin de que recogiese del domicilio de su hermana Rosaura , sito en la Urbanización Los Altos del Burgo de Las Rozas (Madrid) los equipos de radio transmisión adquiridos para el BUQUE000 ", y los hiciera llegar hasta los integrantes de la organización residentes en Cabo Verde, lo que así hizo, sin que haya quedado acreditado que conociese el destino que se iba a dar a los mismos.Uno de los procesados rebeldes, contactó telefónicamente con Narciso los días 16 y 17 de enero de 2006, a fin de encomendarle la tarea de preparar y poner a punto para la navegación el BUQUE000 ", y disponer asimismo, el DIRECCION001 ", atracado en Portugal, para poder ser utilizado en caso necesario. Por ese motivo, Narciso se desplazó el mismo día 17 de enero de 2006 hasta Lisboa, a fin de preparar el citado barco y dejarlo en condiciones para la navegación. Con el mismo destino, se desplazaron el día 17 de enero de 2006, el procesado rebelde y Jacinta , en el vuelo Madrid-Lisboa de la compañía Iberia número NUM037 . Una vez allí, contactaron en el Hotel Don Pedro de Lisboa con Narciso y Ceferino , a la sazón propietario del DIRECCION001 ", el cual había sido adquirido en subasta pública en Portugal, y que desconocía el destino que se le iba a dar a aquél. Debido su mal estado de conservación, la organización decidió poner a punto el " BUQUE000 ", para lo que Narciso , además de asumir de facto el mando del navío y de ocuparse de remitir hasta África los equipos de radio-transmisión que le habían proporcionado en Lisboa uno de los procesados rebeldes y la procesada Jacinta , regresó a Cabo Verde, donde procedió a efectuar las gestiones necesarias para la contratación de la tripulación, es decir, a los procesados Juan Antonio , Aureliano , Ernesto y Hipolito , los cuales habían venido desarrollando ya con anterioridad diversas labores para la mercantil "Socopetra", y los también marineros Manuel , y Rodrigo , que fueron contratados específicamente para ese viaje, siendo todos ellos conocedores de la ilícita actividad a la que iba a ser destinado el BUQUE000 ", con el que aguardaron en el Puerto de Mindelo. Isla de San Vicente (Cabo Verde) el momento propicio para salir al encuentro del buque "nodriza" procedente de América del Sur.

   El procesado Narciso , seguía manteniéndose en permanente contacto telefónico tanto con uno de los procesados rebeldes, como con Jacinta .

   El también procesado Felix , en ese lapso de tiempo, seguía recibiendo información puntual del desarrollo de los acontecimientos, bien a través de uno de los sujetos declarados en rebeldía, bien a través de la procesada Jacinta .

   Tras sucesivos aplazamientos, el BUQUE000 ", se hizo a la mar el día 30 de enero de 2006, a bordo del cual viajaban además de un individuo declarado rebelde que ejercía las labores de capitán, la tripulación antes reseñada, y el procesado Narciso , como segundo. Debido a la repentina enfermedad del capitán, aquél debió regresar a puerto el día 6 de febrero de 2006 para desembarcarlo, retrasando una vez más su encuentro con el barco "nodriza", que se hallaba ya con el cargamento de droga en las inmediaciones de la costa occidental africana.

   Finalmente, y una vez superados los imprevistos, la nave " BUQUE000 ", se hizo de nuevo a la mar zarpando desde el puerto de Mindelo (Cabo Verde), capitaneada por el procesado Victorino , que había sido contratado por el anterior capitán, contactando en la madrugada del día 16 de febrero de 2006 en un punto no precisado del Océano Atlántico con el barco "nodriza", que le hizo entrega de la cantidad de 2.465,31 kilogramos de cocaína, con una riqueza del 71,71%, tras lo cual puso rumbo hacia territorio español para introducir en nuestro país el ilícito cargamento, situación de la cual se mantenía puntualmente informada a uno de los procesados rebeldes y a Jacinta , facilitando las coordenadas geográficas para el posterior trasvase del cargamento desde el " BUQUE000 " hacia otras embarcaciones menores para arribar con la droga hasta las costas españolas, información que era a su vez transmitida al procesado Felix y al resto de los integrantes de la organización en España, para lo cual se entrevistó con Jacinta la tarde del día 17 de febrero de 2006 en el Centro Comercial "El Carralero" de Majadahonda (Madrid), tal y como ha quedado reseñado.

   Ante la evidencia de la proximidad de la introducción del cargamento de droga en territorio español, funcionarios del Grupo Especial de Operaciones del Cuerpo Nacional de Policía, a bordo de la corbeta " DIRECCION004 " de la Armada Española, y provistos del oportuno Auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción n° 2 de la Audiencia Nacional en fecha 17 de febrero de 2006 , se dispusieron a efectuar a las 03,55 horas del día 21 de febrero de 2006, en la intersección de las coordenadas 15 15 N y 26 13 W, la operación de abordaje del BUQUE000 ", de cuya inminencia se apercibió el procesado Narciso , quien de forma infructuosa trató de alertar de dicha circunstancia, mediante conexión telefónica vía satélite a uno de los procesados rebeldes, efectuándose finalmente el abordaje, en el curso del cual fueron detenidos a bordo del BUQUE000 ", los procesados Narciso , Victorino , Juan Antonio , Aureliano , Manuel , Ernesto , Hipolito , y Rodrigo , incautándose los agentes de la autoridad del cargamento de cocaína transportado, y además, entre otros efectos, del teléfono vía satélite empleado por el procesado Narciso , produciéndose en fechas sucesivas las detenciones de los demás acusados.

   Sobre las 19,00 horas del día 21 de febrero de 2006, funcionarios policiales, provistos del correspondiente mandamiento judicial, efectuaron una diligencia de entrada y registro en el domicilio de la procesada Jacinta y de uno de los sujetos en rebeldía, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Las Rozas (Madrid), en el curso de la cual se incautaron de 76.000 euros y 10.000 dólares Usa, dinero destinado a financiar la ilícita actividad, varias tarjetas de embarque y billetes de la compañía Iberia para los vuelos NUM002 y NUM003 , para los días 31 de enero de 2006, 1 de febrero de 2006 y 7 de febrero de 2006 todos ellos a nombre de Adelaida , con el itinerario Madrid-Dakar, una libreta con la figura de un gato, entre otras con las anotaciones siguientes: Verbenas NUM004 y Lagarterana NUM005 . Igualmente, se ocuparon los billetes de avión para el trayecto Madrid- Lisboa-Madrid de fecha 1 de noviembre de 2005 (ida y vuelta) a nombre de Adelaida y Juan Pedro , cargadores de móviles, diversas tarjetas de telefonía, agendas y documentos manuscritos con anotaciones relativas a los teléfonos de los demás imputados y a las tarjetas o teléfonos vía satélite Iridium.

   En el momento de su detención, se le ocuparon a Jacinta los siguientes efectos: Pasaporte mejicano a nombre de Adelaida , número NUM006 , Permiso Internacional de conducción a nombre de Adelaida , certificado de vacunación a nombre de Adelaida , dos teléfonos móviles de la marca Nokia con números de IMEI NUM007 y NUM008 respectivamente, llaves del vehículo Smart de color blanco, matrícula ....-CRS , Partida de nacimiento de los Estados Unidos Mejicanos a nombre de Adelaida con número de referencia NUM009 , Certificado de Penales del Gobierno del Estado de Méjico a nombre de Adelaida , una factura de "Fibertel", establecimiento sito en la calle Recoletos n° 19 de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2006 relativa a una tarjeta de recarga Iridium por 361 euros, con número de albarán NUM010 que Jacinta había adquirido siguiendo las instrucciones de uno de los procesados rebeldes, una agenda negra "Diary" con diversas anotaciones de gastos entre ellos: 20.000 viaje a Lisboa enero, 1500 Cesar viáticos, 4000 Titi coche, envío Dakar 200, Ceferino 40000, Iridium 370, Primo R. FEB/20 1045, Iridium 370, varias tarjetas de recarga telefónica de las empresas Comunitel y Auna, Tarjeta de visita de a nombre de la empresa "Socopetra-Cb-Ltda", sociedad de comercio, pesca, turismo y transporte Guine-Bisseau Ltda. Juan Pedro , Telf NUM011 , DIRECCION005 con la anotación manuscrita NUM012 DIRECCION006 , una tarjeta de visita de "Socopetra" con la anotación al reverso " Juan Pedro NUM013 ", un papel con las siguientes anotaciones: Sordo , 25 lánceles, 19 longuaros Feb 03, LO LA, 40X15, EFRA: 40-15, Llegar 26, Esperando 27, darle ino mil mensualidad o lo que necesite, Gumersindo , carlos ncapie isza, carpintezo, 1, 9944928, OR OC 00, 00, una tarjeta prepago de telefónica de la compañía Orange con número NUM014 , asociada el número de teléfono +31 (0) NUM015 , adjuntando las claves de activación, con anotación manuscrita Juan Pedro NUM016 , un papel perteneciente al Hotel Dom Pedro de Lisboa, con anotaciones manuscritas Rotative Bituota 1240 DBR-90/32.100RPM, DBR-65R/32.830 Kilos, DMR65B100RPM, peso 730 Kg, dos tarjetas de Centro Comercial Carrefour de Viajes a nombre de Ángeles con diversas anotaciones, dos tarjetas telefónicas de la compañía Orange, con fecha 13 de junio de 2007 con número de serie, una tarjeta telefónica de la compañía internacional TeleLink con número NUM033.

   En una cartera de piel de color marrón, se le intervinieron entre otros: 1200 euros, y 20.000 francos CFA, diversa documentación a nombre de Adelaida , una tarjeta de crédito del Banco de Santander, varias tarjetas telefónicas, algunas asociadas a la compañía telefónica Movel Cabo Verde Telecom con número 1000000, otra tarjeta de la compañía Alizé con número NUM017 , tres fotografías de su pareja sentimental, una tarjeta de la empresa "Socopetra-Gb-Ltda" con anotaciones a bolígrafo, varías tarjetas de empresas, conteniendo anotaciones diversas, papeles con anotaciones manuscritas en las que aparecían entre otros los nombres de " Sordo " y " Lagarterana " y junto a este un número de DNI NUM018 que resultó ser el N.I.E, no el D.N.I de Rosaura .

   Esta, al ir a ser detenida por los agentes actuantes sobre las 13,40 horas del 21 de febrero de 2006 en la Urbanización "Altos del Burgo" de Las Rozas (Madrid), se dio inmediatamente a la fuga al volante del vehículo Smart, matrícula ....-YKC , entablándose una persecución por las calles de aquella localidad hasta que finalmente pudo ser interceptada y detenida en la Plaza de Francia de la citada localidad.

   En el interior del vehículo Smart, ....-YKC se encontraron una serie de efectos que constan reseñados al folio 1527 de las actuaciones, entre los que destacan una copia de un documento en inglés en el que se lee en español y escrito a mano con bolígrafo azul y subrayado "Atención BUQUE000 ".

   Igualmente, se incautaron de un vehículo Jaguar X-Type, matrícula ....-BBW , utilizado por la procesada Jacinta para realización de sus ilícitas actividades, y en particular para el contacto personal con los miembros de la organización.

   Felix fue detenido sobre las 11,15 horas del mismo día 21 de febrero de 2006, mientras aguardaba a la procesada Jacinta en el Centro Comercial "El Carralero" de Majadahonda (Madrid), ocupándose en su poder la cantidad de 1.110 euros, una agenda electrónica Palm Z22, un resguardo de giro postal de Money Exchange a favor de Otilia , un teléfono Alcatel con la tarjeta correspondiente al número de abonado NUM038 de la compañía Amena, teléfono Sagem con la tarjeta telefónica número NUM019 , correspondiente al número de abonado NUM020 de la compañía Vodafone, teléfono Sagem MYC2-3M conla tarjeta telefónica número NUM021 , correspondiente al número de abonado NUM022 de la compañía Movistar, y una tarjeta telefónica número NUM023 .

   Además, le fueron intervenidas las llaves de dos vehículos un Volkswagen Golf, matrícula ....-STV y un Audi A.3 ....-JFK , en cuyo interior fueron aprehendidos, entre otros efectos, sendas cajas de teléfonos móviles y tarjetas telefónicas, realizándose por los agentes actuantes, sobre las 17,30 horas del mismo día 21 de febrero de 2006, provistos del correspondiente mandamiento judicial, una diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado sito en la AVENIDA000 nº NUM024 , NUM025 de Alcorcón (Madrid), incautándose de más teléfonos móviles.

   Por otro lado, sobre las 23,10 horas del mismo día 21 de febrero de 2006, los agentes de la autoridad provistos del correspondiente mandamiento judicial, realizaron una diligencia de entrada y registro en el domicilio que poseía uno de los procesados rebeldes en la CALLE001 nº NUM026 de Las Rozas (Madrid), interviniéndose además de cuatro teléfonos móviles, diversa documentación bancaria a nombre de uno de los procesados rebeldes, y otra relativa a la entidad mercantil "Socopetra".

   Por último, fue incautado por los funcionarios policiales el vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....-GNS , propiedad de la procesada Rosaura , quien al tener conocimiento de la detención de sus hermanos y de la incautación de la sustancia estupefaciente, permaneció huida de la justicia hasta su regreso a España en el mes de septiembre de 2006.

   El valor de la droga aprehendida, en el sistema de venta al por mayor, asciende aproximadamente a 81.494.138 euros."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "1) Absolvemos a los acusados Julio y Ceferino del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a organización, y en conductas de extrema gravedad del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio en su parte proporcional

   Se acuerda el levantamiento de cuantas medidas cautelares ya personales, ya reales, pesen sobre aquellos, y en especial se decreta la inmediata puesta en libertad del procesado Ceferino , librándose al efecto los oportunos despachos.

   2) Condenamos a los acusados Jacinta , Felix y Narciso como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perteneciendo a organización y en conductas de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dieciséis años de prisión y multa de cuatrocientos cuarenta y ocho millones doscientos diecisiete mil euros (448.217.000 euros), y otra multa de doscientos cincuenta millones de euros (250.000.000 euros), con la accesoria para todos ellos de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

   3) Condenamos a los acusados Rosaura y Victorino como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y perteneciendo a organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de trece años de prisión y multa de trescientos sesenta y seis millones setecientos veintitrés mil euros (366.723.000 euros) con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

   4) Condenamos a los acusados Juan Antonio , Aureliano , Ernesto y Hipolito , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de nueve años y un día de prisión y multa de doscientos cincuenta millones de euros (250.000.000 euros), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

   5) Condenamos a los acusados Manuel y Rodrigo , como responsables en concepto de cómplices, de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cinco años de prisión y multa de cien millones de euros (100.000.000 euros), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

   Las penas privativas de libertad inferiores a seis años, impuestas a estos acusados, serán sustituidas por la expulsión del territorio nacional, en los términos prevenidos en el Razonamiento Jurídico noveno de la presente resolución, al cual no podrán regresar en el plazo de 10 años contados a partir de la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

   Se decreta la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y el comiso la totalidad de los efectos ocupados en las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en los domicilios de los acusados condenados que sean de su propiedad, así como la embarcación " BUQUE000 " utilizada para el transporte ilícito de la droga, y los incautados en el citado buque relacionados con la actividad delictiva desplegada, incluidos el dinero, teléfonos móviles, teléfonos vía satélite, equipos de transmisión, radares, GPS, antenas, tarjetas de telefonía, agendas y libretas ocupadas, la documentación diversa, y los vehículos Smart Four, ....-CRS ; Jaguar Type, ....-BBW ; Volkswagen Golf, matrícula ....-KPT ; Audi A 3, ....-JFK ; y Volkswagen Golf, matrícula ....-GNS , a todo lo cual deberá darse destino legal.

   A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les hayan sido ya abonado en otras."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación de los recurrente basan su recursos de casación en los siguientes motivos:

   Recurso de Jacinta .

Recurso de Jacinta

Primero . Por el cauce del art. 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia. En lo que hace a la primera cuestión se dice que los oficios policiales de solicitud de las intervenciones telefónicas carecieron de contenido informativo y que los autos de 27 de octubre y 15 de noviembre de 2005 están aquejados de una clarísima falta de motivación; además, no se explica el modo de obtención de los dos primeros teléfonos afectados; las medidas no habrían sido proporcionadas; se aprecia la falta de control judicial; y se habría omitido dar traslado al Fiscal.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es

, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con loshechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996 ).

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 ).

Se trata de comprobar si las actuaciones, policial y judicial, producidas en esta causa, se ajustan o no a este canon jurisprudencial.

El oficio policial con el que se abre la causa daba cuenta de la existencia de información procedente de autoridades del Reino Unido y de la policía francesa informando de que una patrullera de esta nacionalidad había avistado y entrado en contacto con el barco DIRECCION000 , pesquero, que carecía de artes de pesca y de equipo de refrigeración, imprescindible para operar en alta mar, donde se hallaba; dándose, además, la circunstancia de que transportaba en su cubierta tres embarcaciones tipo Zodiac ; y de que uno de los tripulantes era conocido por sus implicaciones en el comercio de las drogas ilegales. Se señalaba también la existencia de una práctica frecuente en el tráfico de drogas consistente en utilizar viejas embarcaciones de pesca (con marinería de nacionalidad africana, como era el caso), para luego pasar la droga a otras más pequeñas, mediante lanchas neumáticas; y, además, que la zona por la que navegaba aquél era considerada caliente ; en fin, se solicitaba la intervención de dos teléfonos móviles.

En vista de este oficio, el instructor dictó un auto accediendo a lo solicitado, que puede decirse estándar, en el sentido de que carece de una consideración específica de las circunstancias del supuesto considerado.

La policía formuló una nueva solicitud de interceptación de dos teléfonos móviles, fundada en datos que el instructor consideró insuficientes, por lo que reclamó la ampliación de la misma; obteniendo como respuesta que la información relativa a la posible vinculación de los dos teléfonos primeramente citados con la actividad ilegal procedía de las autoridades británicas y francesas; y que uno de ellos, según resultaba de la intervención autorizada y en curso, había entrado en contacto con uno de los que ahora se trataría de intervenir, mientras que la noticia del otro procedía de uno de los canales de información propios de la Brigada Central de Estupefacientes. Con estos presupuestos, el instructor accedió a lo interesado, en un auto de características similares al anterior.

En vista de lo expuesto, hay que decir, primero, que la objeción a la calidad informativa de los oficios policiales no es aceptable. Esencialmente, porque las características del buque, viejo pesquero, y su francainadecuación a la clase de actividad a la que, supuestamente, se estaría dedicando, así como el hecho de portar las lanchas neumáticas en cubierta, hacía de lo más razonable, en términos de experiencia, buscar para su navegación una explicación distinta de la pesca, que con la mayor probabilidad tendría que ser algún transporte, y, por las peculiaridades del medio, no, precisamente, de mercancías convencionales. De este modo, la información transmitida al juzgado fue suficiente.

Se pone en duda el modo de adquisición de los números de teléfono. Pues bien, esta sala ha declarado en diversidad de ocasiones (SSTS 356/2009 de 7 de abril; 530/2009 , de 13 de mayo; y 509/2009 13 de mayo, entre otras) que, siendo la regla general en el Estado de derecho la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, quien restrinja alguno de ellos debe acreditar la legitimidad de la actuación correspondiente; pero esto no autoriza a sospechar de la ilicitud por principio de la adquisición de cualquier dato que pudiera proceder de una injerencia cuya calidad se desconozca, salvo que existan indicios aptos para prestar fundamento racional a ese temor. Pues datos como los de que aquí se trata son susceptibles de obtenerse por una diversidad de medios legítimos, de los que la policía puede hacer uso. Por tanto, no basta con sembrar una duda genérica sobre la regularidad de una actuación para que tenga que ser asumida sin más, que, a tenor de la alegación contemplada, es lo que pretendería la recurrente.

La segunda objeción tiene que ver con los autos mediante los que se autorizaron las distintas intervenciones, que, entiende, carecen de motivación suficiente. El examen de tales resoluciones permite comprobar que en todas ellas el Instructor opera por referencia al contenido de los oficios de la policía, que, ya se ha dicho, contienen, información bastante y sugestiva de la posible implicación de los tripulantes del barco en una actividad de tráfico de estupefacientes.

Esta sala, en coincidencia con diversa jurisprudencia de amparo, ha declarado en multitud de ocasiones (por todas STS 320/2004, de 17 de marzo y las que en ella se citan) que "los autos que autorizan intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en que éstas se solicitan, de forma que es suficiente la motivación por referencia a los mismos", cuando el auto así integrado contiene los elementos necesarios para hacer posible el ulterior control de necesidad y proporcionalidad de la intervención. Si bien es cierto que, como también se ha afirmado, "lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución".

Pues bien, ya se ha dicho que, en esta causa, sobre todo el primer oficio, aparece dotado de suficiente contenido de datos. Y, siendo así, a tenor de las resoluciones citadas, la decisión por referencia a tales antecedentes habría cubierto las exigencias legales de motivación. Por lo demás, las resoluciones de esta causa contienen las necesarias indicaciones sobre el modo de operar en el desarrollo de las medidas, de cuyo resultado hay constancia regular en las actuaciones.

En fin, como señala el Fiscal, existe también jurisprudencia de esta sala (por todas STS 842/2008, de 10 de diciembre ) en el sentido de que la falta de notificación al ministerio público no tiene la relevancia que pretende la recurrente, de un lado, por la regular presencia del mismo en las actuaciones, y, de otro, porque de ello no tendría por qué seguirse, y menos necesariamente, algún efecto de indefensión material. De otro lado, precisamente, en esta causa (folio 11) hay constancia de que el Fiscal tuvo traslado de la solicitud policial e informó en sentido favorable a la autorización de lo interesado.

La objeción relativa a la presunción de inocencia trata de fundarse en la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas y en la nulidad también del registro del buque, de lo que se seguiría como resultado la ausencia de prueba de cargo. En cuanto a esto último, el reproche, como el anterior, es también inatendible. Porque el abordaje del barco se llevó a cabo con respeto de la normativa internacional, con informe favorable del Fiscal y con fundamento en el auto de 17 de febrero de 2006 (folios 325 ss.); y la entrada y registro en sentido propio de produjo estando el barco ya en el puerto, al amparo del auto de 24 del mismo mes (folio 617 a 619).

Por lo demás, el tribunal sentenciador ha discurrido con suficiente detalle sobre este aspecto del asunto, poniendo de relieve el preciso cumplimiento de las exigencias normativa de obligada observancia (folios 50 ss. de la sentencia).

La sala de instancia, en los folios 64 ss. de la sentencia, ha llevado a cabo un minucioso examen de los elementos del cuadro probatorio relativos a la que ahora recurre. De aquí resulta, por contraste con su negativa, durante la instrucción, de cualquier implicación en los hechos, la evidencia de su estrecha y regular relación con sujetos implicados en ellos, particularmente el de mayor rango del grupo, al que le unían lazos sentimentales, y con Narciso , con el que fue vista en Lisboa en el Hotel don Pedro, por agentesque los vigilaban. Y la utilización de una falsa identidad, mediante el pasaporte mexicano expedido a nombre de Adelaida , que le fue intervenido, junto con otra documentación, de lo que se sigue que es la Adelaida que aparece en expresivas conversaciones que fueron objeto de escucha. Declaró en el juicio, haber recibido de su compañero sentimental (en rebeldía) unas acciones de Socopetra, la sociedad bajo cuyo marco empresarial, como cobertura, se organizó la operación de esta causa. Se hace precisa referencia, asimismo, a algunas de sus conversaciones escuchadas, en las que, como Adelaida , aunque luego dirá no conocerle, habla del sujeto que capitaneaba el BUQUE000 , cuando se hizo a la mar el 30 de enero de 2006, y de que le había provisto de dinero.

También hablará de los aparatos de radio que se sabe fueron luego enviados a Guinea Bissau para la instalación en alguna de las embarcaciones de la organización; y recibirá la solicitud de recarga de un número teléfono vía satélite, de la que se le intervendrá la factura. Consta que en su desplazamiento a Lisboa transportó material de radio-transmisión, sobre el que había mantenido conversaciones, para ser instalado en alguna de las naves. Hay también una comunicación en la que, como Adelaida , recibe información encubierta sobre lo que, claramente, eran las coordenadas en las que debería encontrarse el barco BUQUE000 con el nodriza, para la recepción de la droga. Hay, en fin, otro dato altamente significativo y es que en el interior del automóvil de uso habitual por la que recurre fue descubierto un documento en inglés con una anotación a mano: "Atención BUQUE000 ".

Los reseñados son sólo una parte de los elementos inculpatorios que la sala ha tomado en consideración en el caso de la que recurre.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, dado que el material probatorio de referencia fue bien obtenido y, por tanto, puede ser legítimamente valorado, haciéndolo en uso de el canon jurisprudencial trascrito, sólo cabe concluir que, a la vista de ese cúmulo de elementos de juicio, de diversa procedencia, todos convergentes en el asunto de las actuaciones, no existe duda de que la hipótesis acusatoria, en la que todos aquellos se integran armónicamente, es la única que verdaderamente explica el modo de proceder de esta acusada, que en otro caso carecería de sentido. Es cierto que la misma, como última línea de defensa, ha argumentado en el sentido de que su papel fue meramente pasivo, debido a su relación sentimental, pero no es lo que se sigue de la relevancia objetiva de su papel, evidenciado en las distintas comunicaciones, ni de sus desplazamientos y tampoco de su presencia en momentos nucleares de la actividad, de todo lo que hay precisa constancia en la sentencia recurrida.

Por todo, el motivo carece de fundamento.

Segundo . Invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado como indebida la aplicación de la agravación específica del art. 370,3 Cpenal, de extrema gravedad de la conducta enjuiciada. El argumento es que no habría concurrido el uso de medios extraordinarios, y, en concreto, que el utilizado era un viejo barco que carecía incluso de certificado de navegabilidad.

La sala de instancia, para aplicar ese precepto a la que recurre y a otros dos de los acusados, ha tomado en consideración que la acción de referencia fue llevada a cabo por un grupo altamente organizado, con presencia y actividad en diversos países (de tres continentes), y una infraestructura suficiente para realizar el desplazamiento transoceánico de cocaína a gran escala. Algo bien evidenciado por el dato incontestable de que el alijo de esta causa -de un peso de 2.465,31 kg. con una riqueza del 71,71 %habiendo partido de algún lugar de América del Sur, estaba próximo a ser introducido en territorio español. Esto fue posible mediante la utilización de varias naves de distinta envergadura, dotadas de los medios de comunicación idóneos para coordinar su intervención en los diversos tramos de la travesía, y por la actuación de una pluralidad de sujetos eficazmente conectados, con el soporte, además, de suficiente capacidad financiera, es decir, de una logística de relieve empresarial y de ámbito transnacional.

El acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta sala, de 25 de noviembre de 2008 ofrece un parámetrocuantitativo -mil veces la cantidad determinante de la agravación de "notoria importancia"- a tomar en consideración para la aplicación de la agravante de que ahora se trata. Pues bien, como expresivamente indica el Fiscal, aquí ese umbral ha sido rebasado en más de dos mil cuatrocientas veces. Y, en fin, abundante y conocida jurisprudencia (por todas, SSTS 410/2006, de 12 de abril y 265/2007, de 9 de abril ) explican que junto a ese indicador de cantidad tendrán que concurrir el del uso de grandes medios, de los que resulte una especial capacidad operativa que facilite la colocación en el mercado ilegal de la droga a gran escala. Pues bien, no parece resultar preciso un gran esfuerzo argumental para concluir que el de esta causa constituye un supuesto paradigmático de cumplimiento de las previsiones del art. 370,3º Cpenal.

Dentro del mismo motivo figura la denuncia de infracción del art. 66 Cpenal en la aplicación de la pena. Pero es también inatendible, pues la sala de instancia, de una parte, relaciona con minuciosidad los datos que ilustran acerca de las peculiaridades del papel de la acusada en el contexto de la organización y de la operación; y de él resulta, como luego se explica, la evidencia de que gozaba de la confianza de la dirección de la primera y desempeñaba para ella funciones relevantes de coordinación esenciales para el desarrollo de la segunda. Tal es el fundamento de la pena impuesta (folio 17 de la sentencia), a tenor de la prescripción del art. 370 Cpenal, que obliga a aplicar la superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 Cpenal, lo que sitúa el arco punitivo entre 9 años y 1 día y 20 años y tres meses, por lo que la opción por la de 16 años de prisión, goza de pleno fundamento legal.

Es por lo que este motivo debe ser asimismo rechazado.

Recurso de Felix

Primero . Lo alegado es indebida aplicación de los arts. 368 y 369,6º Cpenal. El recurrente acepta la calificación jurídica de los hechos tal como aparecen probados en la sentencia, si bien discrepa de que se le atribuya la condición de autor. El argumento es que los contactos telefónicos y la entrevista de este acusado con Jacinta se sitúan entre el 13 y el 21 de febrero, y no existe ningún dato que autorice a establecer una relación entre él y los demás implicados con responsabilidades de organización en la trama, durante el periodo comprendido entre octubre de 2005 y febrero de 2006, del que se habla inicialmente en la sentencia. De esto debería inferirse que Felix no habría tenido responsabilidades en la logística del grupo criminal, ni, por tanto, realizado alguna actividad relevante. Todo lo que le inculpa -se dice- se reduce a dos conversaciones telefónicas y a una reunión con Jacinta , de lo que no puede seguirse la relevante función informativa que se le atribuye. Así, lo único que podría decirse de él es que tuvo conocimiento de la operación en su fase final.

El examen de la sentencia en lo relativo al tratamiento del material probatorio que incriminaría al recurrente, pone de relieve que es el Sordo que habla con Jacinta y al que se refiere el compañero sentimental de ésta (ya se ha dicho que en rebeldía). Allí se dice, y es patente, que la relación entre ellos es, desde luego, anterior a febrero de 2006; y que la misma tenía que ver con la dedicación de todos al comercio de cocaína se hace patente por el contexto, pero también por la circunstancia de que Felix no ha sido capaz de dar una explicación convincente al respecto: una vez hablará de la adquisición de maquinaria agrícola, un tipo de mercancía claramente ajeno a la dedicación de los implicados y a la suya propia; otra dirá que el motivo fue la compra de un auto.

Es manifiesto el interés del compañero sentimental de Jacinta en que ésta se comunique con Felix en un momento central del desarrollo de la operación; y sintomático que le pida que hable con él y "le cante la voz", cuando ya se había producido el abordaje del BUQUE000 .

Pues bien, del conjunto de todos estos datos resulta con claridad bastante la implicación del que ahora recurre en la actividad de los otros dos aludidos, y, en concreto, en la operación entonces en curso, pues de otro modo, por falta de motivo plausible, no se explicaría en absoluto la razón del interés de quien llevaba la responsabilidad de dirección de aquélla en la realización de los contactos de Jacinta -de evidenciada plena entrega a la misma- con Felix .

Ahora bien, siendo esto cierto, lo es también que, más allá del hecho de la integración del aquél en el contexto criminal, no es posible precisar con qué papel concreto, y tampoco que estuviera efectivamente encuadrado en la organización; a diferencia de Jacinta , cuya presencia en distintos y relevantes momentos de la actividad es patente.

Por tanto, lo que cabe inferir del conjunto de elementos de juicio es que Felix desempeñaba algún cometido relacionado con la operación de transporte de cocaína en curso; y que por el carácter transnacional de la misma y los medios empleados, tenía que ser consciente de que versaba sobre una cantidad relevante. Pero nada más, lo que supone que falta base para situarle, en el organigrama del grupo,y, coherentemente, al mismo nivel que Jacinta en el plano de la penalidad, dado que ésta claramente operaba con un rango muy superior. Ello debe dar lugar, no a la inaplicación de los arts. 368 y 369,6 Cpenal, como se pide, pero sí a la de los arts. 369,2 y 370,3 Cpenal, y en este sentido tiene que estimarse el motivo.

Segundo . La objeción es de vulneración de derechos fundamentales, en concreto el derecho a la presunción de inocencia, a la igualdad y a la tutela judicial efectiva y el de legalidad penal.

En materia de presunción de inocencia, es bien conocido y ya se ha dejado constancia de cuál es el canon constitucional al que debe ajustarse la valoración del material probatorio. También, siguiendo el planteamiento del anterior motivo, ha sido preciso hacer referencia a los elementos de juicio que aquí forman parte del mismo y que incriminan al que recurre. Y, como se ha visto, es patente la existencia de una relación con los implicados en los hechos, de origen anterior al momento del desenlace de los que son objeto de esta causa. Una relación que a tenor del contexto de las comunicaciones producidas, de las situaciones y, muy en particular del origen personal de las mismas (el sujeto que llevaba "la voz cantante" en la gestión del transporte de la cocaína) tenía que ver necesariamente con ésta; como lo confirma el dato de que el propio Felix no tuvo para ella ninguna otra explicación plausible. Por tanto, la existencia de prueba de cargo es incuestionable.

El segundo reproche tiene que ver con la supuesta producción de lo que se considera un trato desigual del recurrente por parte de la sala, en vista de la calificación de su conducta y de la pena. Pues bien, al respecto ya se ha visto que, en efecto, debe decirse que así es, y en tal sentido, y en los términos que resulta del motivo anterior, hay que dar la razón al que recurre. Y también en lo que se refiere a la infracción en materia de legalidad, por lo que asimismo se ha dicho antes.

Recurso de Narciso

Primero . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,2 CE .

El motivo es coincidente con el de idéntico enunciado del primer recurso, de modo que basta con remitirse a lo resuelto al respecto.

Segundo . La objeción en este caso, formulada por el mismo cauce que en el anterior, es de vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Al respecto se argumenta dando por supuesto -con una simple afirmación- que los agentes que realizaron la intervención entraron, no sólo en la bodega, sino también en las dependencias dedicadas a la tripulación.

Como se dice, todo queda en un mero aserto, carente del menor soporte argumental, que deja al reproche sin fundamento.

Por lo demás, en relación con este asunto ya se ha razonado al tratar del mismo motivo en el examen del primer recurso, al que también hay que remitirse.

Tercero . Al amparo del art. 5,4 LOPJ , se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Al respecto se dice que las pruebas han sido obtenidas ilícitamente, por la nulidad de las intervenciones telefónicas. Es todo.

Pues bien, al no ser cierta la premisa esencial del motivo, éste sólo puede desestimarse.

Cuarto . La denuncia es ahora de infracción de ley, con apoyo en el art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 370,3 Cpenal. Al margen de algunas consideraciones de índole general, lo único que se dice en concreto es que la conducta del que recurre no sería subsumible en el precepto citado.

Visto el tenor del motivo, tendría que desestimarse directamente, por la falta de argumentación de soporte. Pero es que, además, el examen de la sentencia pone claramente de manifiesto la existencia de una abrumadora prueba de cargo, minuciosamente analizada en los folios 75 a 79, de la que se sigue, de una parte, la relevancia del papel del que recurre en el buque que transportaba la droga, personificando allí a la organización; a lo que hay que añadir su presencia, y aludida, en el encuentro de Lisboa relacionado con la preparación de la operación; su intervención en otras actividades de Socopetra; el hecho de haber sido el encargado de hacer llegar los aparatos de radio también mencionados a Guinea Bissau; el cúmulo de conversaciones vinculadas a los hechos en las que intervino; todo lo que acredita que su papel fue siempre mucho más que meramente ejecutivo.Siendo así, por todo lo que se razona en la sentencia de instancia, que no puede decirse siquiera efectivamente cuestionado por el recurrente, el motivo es inatendible.

Quinto . Citando el art. 5,4 LOPJ se dice vulnerado el principio de proporcionalidad, debido a que la pena aparece impuesta en el grado medio y no en su mínima extensión. Pero el motivo tampoco puede estimarse.

En efecto, la condena es por tráfico de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a una organización y mediante la realización de una acción de extrema gravedad, a tenor de la calidad y potencial de los medios empleados y de la cantidad de droga transportada.

En el caso del recurrente concurre, además, la implicación a un alto nivel en el plano organizativo, por las relaciones que acreditan el conjunto de sus comunicaciones intervenidas y la aludida presencia en el encuentro de Lisboa; y por el papel de dirección en concreto de la operación objeto de esta causa.

Así las cosas, la pena impuesta lo ha sido en la mitad inferior de la legalmente prevista, de dieciséis años de prisión, cuando, por poner un ejemplo, al autor de un acto de transporte ocasional, a título meramente individual, de una cantidad dos mil quinientas veces inferior a las de este caso le corresponderían no menos de nueve años de privación de libertad. Es claro que, a tenor de lo expuesto, no es razonable hablar de falta de proporcionalidad en el tratamiento dado al recurrente.

Recurso de Rosaura

Primero . Lo alegado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ es vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE ). El argumento es que todas las pruebas se reducen a dos conversaciones y un documento. Además, de la conversación del 29 de noviembre de 2005, a las 12,23 (folio 67 de la sentencia) se inferiría que la que recurre es utilizada por su hermana, para realizar un viaje que ella misma no quiere emprender. Y ninguno de los elementos que la sala toma en consideración permite concluir que la recurrente tuviera conocimiento de que la empresa de su hermana y su compañero sentimental se dedicaran a algo distinto de la pesca.

El examen de la sentencia de instancia permite comprobar que, en ella (folio 13), se dice de la recurrente "que efectuaba básicamente labores de 'correo' para la organización", lo que sugiere cierta incorporación estable y una implicación regular en aquélla. Ahora bien, esta apreciación de síntesis no guarda estricta relación de coherencia con lo que, luego, ya en concreto, se atribuye a Rosaura . En efecto, pues, más adelante (folio 14) se describe un solo desplazamiento a la ciudad de Praia para hacer entrega de una tarjeta para comunicaciones telefónicas vía satélite y de dinero, todo destinado al BUQUE000 ; así como de la retirada de unos equipos de radio para el mismo barco, de su domicilio, donde estaban depositados.

Por tanto, lo que hay son esas dos actuaciones concretas, podría decirse ocasionales, en vista de la ausencia de otros datos; aunque, ciertamente -ésta sí es una inferencia correcta y fundada- relacionadas con el tráfico de drogas, pues de los términos de la conversación del 28 de noviembre de 2005, inicialmente mantenida por Jacinta con su compañero sentimental, que luego hablará con Rosaura , que estaba en su casa de ésta, se sigue que la última sabía de lo que se estaba tratando y a qué clase de comercio prestaba su actividad. En efecto, pues lo que se le pide es que "organice eso allá", sin más precisiones, y es claro que ella sabe de lo que se trata. Cierto que aquí el uso del verbo "organizar", por lo solicitado a la que recurre, sólo puede tener un sentido genérico, de hacer algo, no, obviamente, referido a la operación en su conjunto.

Así las cosas, si bien circunscribiendo el alcance de la conducta de la recurrente a lo que resulta de la precisa atribución de esas dos acciones, debe concluirse que la inferencia de la sala, en el sentido de atribuir a Rosaura una acción penalmente relevante, relacionada con el tráfico de cocaína, tiene buen fundamento probatorio, y en este sentido no se ha vulnerado ninguno de los derechos que se dice, porque, además, la atribución de esa responsabilidad está suficientemente razonada.

Segundo . Al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado la infracción de preceptos penales sustantivos, en concreto, los de los arts. 416 y 418 Lecrim y 368 Cpenal. En cuanto a lo primero , se dice que la recurrente, por la relación con su hermana, se habría visto obligada a omitir datos que hubieran podido beneficiarla, pero que serían perjudiciales para su hermana. Y, respecto de lo segundo, se argumenta que las acciones atribuidas a Rosaura serían ajenas a aquel tipo, en vista de que no llegó atener la posesión mediata ni inmediata de la droga.

La primera objeción no se sostiene, pues incurre en auténtica petición de principio, al dar por supuesto lo que tendría que acreditarse. Esto es, que la que recurre actuó, precisamente, de ese modo y que estaba realmente en disposición de elementos de juicio que habrían podido exculparla. Pues lo cierto es que se desconoce la existencia de éstos, mientras que consta la de los tomados en consideración por la sala, a cuya relevancia criminal ya se ha hecho referencia.

La segunda objeción es por completo banal, en la medida en que Rosaura prestó una contribución subordinada y parcial, pero sin duda relevante, en cuanto necesaria para que la operación de transporte de la cocaína a que se refiere la causa pudiera llevarse a término. Por tanto, lo así realizado fue un acto de los propios del tráfico de esa sustancia, preordenado a favorecer la puesta de la misma a disposición de sus destinatarios finales. Una acción, pues, precisamente descrita en el precepto que se dice infringido.

Tercero . Lo ahora cuestionado es la aplicación de las circunstancias de agravación específicas del art. 369,2º y 6º Cpenal.

El art. 369,2º Cpenal contempla el supuesto de pertenencia a una organización. Pues bien, si de Rosaura cupiera afirmar lo que se dice en el folio 13, es decir, que efectuaba de manera estable labores de correo, la aplicación de este precepto podría decirse fundada. Pero ya se ha visto que no es así, y que lo único predicable de la misma, a tenor de lo que luego se concreta, es la colaboración consciente al desarrollo de una operación de transporte de cocaína, con dos acciones bien determinadas, desde luego integrantes del tipo básico del art. 368 Cpenal, pero que no implican, y menos necesariamente, efectiva integración orgánica en el grupo. Por eso, tiene razón la recurrente, debe dejarse sin efecto la aplicación del art. 369,2º Cpenal; pero no así el apartado 6º, porque el conocimiento indudable de aspectos básicos de la infraestructura puesta al servicio de la operación tuvieron que hacer evidente a Rosaura que la misma tenía que versar sobre una cantidad idónea -es decir, siquiera "de notoria importancia"- para hacer la misma rentable. Y, en tal sentido, el motivo debe estimarse.

Recurso de Victorino

Primero . Lo objetado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ , es vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . El argumento es que no está acreditado que el recurrente conociera la existencia de droga en el barco.

Pero este modo de discurrir no se sostiene, aunque sólo sea porque, como dice bien la sala de instancia, es una máxima de experiencia lo bastante acreditada en este campo de la actividad criminal, que no se asocia, y menos con un nivel de responsabilidad como el de capitán del barco que realiza el transporte, a nadie que no merezca la confianza precisa para tener por cierto que su conducta será funcional al desarrollo de la operación. De otra parte, el desconocimiento de la calidad de la mercancía sugerido por el recurrente es por completo insostenible, tratándose de alguien, como no podría ser de otro modo, familiarizado con las actividades propias de la marina mercante. Que, obviamente, en hipótesis, y de no estar en el secreto de la naturaleza de la operación, nunca podría haber albergado la menor duda acerca de lo transportado, en vista de que fue trasladado a bordo en alta mar desde un buque nodriza, en horas de la noche y atenuando las luces del barco, y de que, pesando únicamente en torno a dos toneladas y media, por su valor en el mercado, podía justificar el coste del flete.

Por tanto, la objeción, cuyo esquematismo, además, la hace realmente formularia, es inatendible.

Segundo . Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por inaplicación indebida de los arts. 368 y 369 Cpenal.

El motivo, como bien se sabe, es sólo apto para servir de cauce a eventuales objeciones de defecto en la subsunción de los hechos en algún precepto. Sin embargo, lo que se objeta es que la sala, indebidamente, no aceptó la declaración del propio interesado de que no conocía la naturaleza del cargamento.

Pues bien, el motivo debe rechazarse, dado que se limita a reiterar lo argumentado en apoyo del anterior, y cuestiona, no la subsunción, sino el tratamiento del material probatorio de cargo, que, ya se ha visto, presta fundamento bastante a la conclusión que se expresa en los hechos probados.

Recurso de Juan AntonioPrimero . Lo alegado, por la vía del art. 5,4 LOPJ , es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debido, se dice, a que no existe base probatoria para afirmar que el recurrente conociera la clase de mercancía transportada.

La sala ha puesto de relieve que hay constancia, por lo que él mismo declaró, de que este acusado llevaba algún tiempo trabajando para la empresa Socopetra y ya había viajado con Narciso ; además, presenció la operación de carga del BUQUE000 desde el buque nodriza, en las circunstancias peculiares (alta mar, luces parcialmente apagadas) en que se produjo; y pudo percatarse de las particularidades de la carga.

En este caso, es aplicable el mismo criterio de inferencia al que ya se aludió antes: no es plausible, en términos de experiencia, que se produzca la incorporación a este género de actividades de personas que no ofrezcan la seguridad de servir con eficacia a los fines de los organizadores y que no cuenten con la confianza de éstos. Y, de otro lado, las particularidades de la actividad y su objeto tampoco podrían dejar margen para la duda en el caso de alguien mínimamente familiarizado con el transporte marítimo.

Es por lo que el modo de discurrir de la sala, además de gozar del preciso sustento probatorio, está dotado también de la racionalidad precisa.

Segundo . Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por inaplicación indebida, se dice, de los art. 368 y 369,6º Cpenal.

No obstante tratarse, como en el caso del anterior recurrente, de un motivo de infracción de ley, lo que en realidad se cuestiona es el tratamiento del material probatorio, que, ya se ha dicho, debe considerarse correcto. Así, ya por esto sólo, el motivo tendría que ser rechazado.

Pero, además, la decisión de la sala de instancia no es objetable, en lo que se refiere a la inteligencia de que el que recurre operó con conocimiento de la naturaleza de la acción en la que iba a implicarse. Ahora bien, es lo cierto que su contribución al respecto puede considerarse perfectamente fungible, de simple aportación mano de obra, en lo que constituye una contribución de segundo orden, de carácter ciertamente auxiliar a quien, como dueño de la operación, llevaba a cabo en sentido propio, la actuación mercantil ilegal sobre la cocaína, en la que el recurrente sólo participaba de esa manera colateral (SSTS de 5 de marzo de 1994, 14 de junio de 1995, 1184/2000, de 26 de junio )

Por eso, la conducta imputada a este acusado tendría que haber sido caracterizada jurídicamente como propia de la complicidad, dado el perfil de la actividad, que no resultaría desnaturalizado por el dato de que el que recurre pudiera llevar algún tiempo como asalariado de Socopetra, es decir, hubiera prestado a ésta -algo que se desconoce- algún servicio de similar calidad.

Y en tal sentido debe estimarse el motivo.

Recurso de Aureliano

Los dos motivos de impugnación formulados por este recurrente coinciden con los del anterior, de manera que valen para él las mismas consideraciones.

Recurso de Ernesto

También los dos motivos de impugnación de este acusado con prácticamente coincidentes con los de los dos anteriores, de manera que debe estarse a lo resuelto.

Recurso de Hipolito

Se da la misma circunstancia que en los casos precedentes, de manera que debe resolverse en idéntico sentido.

Recurso de Rodrigo

Se trata de un supuesto similar al de los precedentes, si bien con la particularidad de que no había trabajado antes para Socopetra, que es por lo que la sala de instancia ha considerado su implicación de menor entidad, condenándole como cómplice.Naturalmente, es un criterio que se comparte, pero, como en el caso de los anteriores, esencialmente, por la naturaleza, instrumental, subordinada y secundaria, de la aportación a la conducta ilegal, que es en lo que la acción de este acusado resulta asimilable a la de los demás marineros, a los que, por eso, se ha dispensado ahora el mismo trato

Recurso de Manuel

El caso de este recurrente concurre la particularidad de que nunca antes habría trabajado para Socopetra, que es lo que lleva a la sala de instancia a considerar que su implicación en los hechos fue de menor entidad, de ahí que fue condenado como cómplice, del mismo modo que el anterior.

III.

FALLO

Se estiman parcialmente los recursos de casación interpuestos por Felix , Rosaura , Juan Antonio , Aureliano , Ernesto , Hipolito , Rodrigo y Manuel contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 22 de julio de 2008 y, en consencuencia, se anula parcialmente la mencionada resolución y se declaran de oficio las costas causadas a instancia de estos recurrentes.

Se desestiman los recurso de casación interpuestos por Jacinta , Narciso y Victorino contra la referida sentencia y se condena a cada uno de los recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil nueve

En la causa número 31/2006, dimanante del sumario 19/2006 del Juzgado Central de Instrucción número 2, seguida por delito contra la salud pública contra Aureliano , nacido el 7 de julio de 1965 en Accra (Ghana), con pasaporte ghanés nº NUM027 , en prisión provisional desde el pasado 21 de febrero de 2006, contra Juan Antonio , nacido el 18 de agosto de 1966 en Ghana, con paaporte ghanés nº NUM028 , sin domicilio conocido en nuestro país y en prisión provisional por esta causa desde el pasdo 21 de febrero de 2006, Narciso , alias " Verbenas ", nacido el 30 de septiembre de 1982 en Tecozaultla (Méjico), con pasaporte mejicano nº NUM029 , sin domicilio conocido en nuestro país, en prisión provisional por esta causa el pasado 21 de febrero de 2006, Victorino , nacido el 4 de octubre de 1958 en Ucrania, con pasaporte ucraniano nº NUM030 , sin domicilio conocido en nuestro país, en prisión provisonal por esta causa desde el pasado 21 de febrero de 2006, Ernesto , nacido el 14 de abril de 1963 en Ghana, con pasaporte ghanés nº NUM031 , sin domicilio conocido en nuestro país, en prisión provisional por esta causa desde el pasado 21 de febrero de 2006, Manuel , nacido el 16 de julio de 1966, con pasaporte ghanés nº NUM032 , en prisión provisional por esta causa desde el 21 de febrero de 2006, Hipolito , nacido el 26 de mayo de 1971 en Ghana, con pasaporte ghanés nº NUM033 , sin domicilio conocido en nuestro país, en prisión provisional desde el pasado 21 de febrero de 2006, Rodrigo , nacido el 22 de marzo de 1954 en Ghana, con pasaporte ghanés número NUM034 , sin domicilio conocido en nuestro país, en prisión provisional por esta causa desde el pasado 21 de febrero de 2006, Felix , alias " Sordo ", nacido el 9 de marzo de 1967 en San Antonio (Colombia), hijo de Misael y Lutimila, con N.I.E. nº NUM035 , con domicilio en Madrid, en prisión provisional por esta causa desde el pasado 21 de febrero de 2006, Jacinta , alias " Adelaida ", nacida el 11 de marzo de 1967 en Antioqía (Colombia), hija de Luis Javier y Mariela con N.I.E. NUM036 , domiciliada en Madrid, en prisión provisional por esta causa desde el pasado 21 de febrero de 2006 y contra otros no recurrentes, la sección tercera de la sala de lo penal de la Audiencia nacional, dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2008 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

H E C H O S P R O B A D O SSe mantienen los de la sentencia impugnada, si bien eliminando del folio 11 de la sentencia la referencia a Felix y a Rosaura como integrantes de la organización formada por los otros implicados. Y también la afirmación de que esta última efectuaba labores de correo para la organización y se encargaba de desplazarse desde España a África, quedando la referencia concreta al viaje a la ciudad de Praia del folio 14.

Por lo razonado en la sentencia de casación, en el caso de Felix , se deja sin efecto la aplicación de los arts. 369,2º y 370,3 Cpenal; en el de Rosaura la del art. 369,2º Cpenal; en ambos casos con los consiguientes efectos en el plano de la penalidad, que se reflejarán en el fallo. Y en el de los marineros Juan Antonio , Aureliano , Manuel , Ernesto , Hipolito y Rodrigo , tendrán todos la consideración de cómplices de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por lo razonado en la sentencia de casación.

En todos los supuestos, para la imposición de la multa preceptiva se tomará como referencia la cantidad límite de la notoria importancia en el caso de la cocaína (750 gramos), y para la fijación del valor el que en la sentencia se asigna a la sustancia aprehendida.

III.

Se condena a Felix como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena privativa de libertad de diez años y multa de 24.792,25 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se condena a Rosaura como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena privativa de libertad de diez años y y multa de 24.792,25 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se condena a Juan Antonio , Aureliano , Manuel , Ernesto , Hipolito y Rodrigo como cómplices de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena privativa de libertad de cinco años y multa 12.396,12 euros, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia, siempre que no se opongan a esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia número 1004/2009 de fecha 19 de octubre, dictada en el recurso de casación número 11327/2008P Primero . He redactado, como ponente, la sentencia resolviendo el recurso ateniéndome de manera estricta al punto de vista de la mayoría, pero debo expresar mi discrepancia de su criterio en un punto. Ésta tiene que ver con la valoración del modo en que se llevó a cabo la autorización de las interceptaciones telefónicas producidas en esta causa, por el tenor de los autos de 27 de octubre y 15 de noviembre de 2005, que, puramente formularios, están realmente infundados, pues falta en ellos la menor justificación en concreto de la pertinencia de la medida. Segundo . Existe abundante jurisprudencia relativa a los requisitos que deben cumplirse en la autorización judicial de intervenciones que implican injerencia en el secreto de las comunicaciones y en la intimidad domiciliaria, (por todas, SSTC 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre y SSTS 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio, 252/2003, 19 de febrero y 289/2003, 28 de febrero ) de las que resulta: 1º Que las solicitudes de medidas como las de este caso han de contar con suficiente apoyo en datos verbalizables y objetivados de forma que puedan ser intersubjetivamente valoradas. 2º Que estos datos deben someterse a la consideración del instructor, que ha de verificar su existencia como tales y valorar su calidad de indicadores de una posible actuación delictiva. 3º Que una cosa es afirmar la eventual concurrencia de un delito en preparación o en curso y otra bien distinta aportar información en virtud de la cual sea posible concluir con cierto fundamento empírico que esa es una hipótesis razonable. 4º Que atribuir a alguien una conducta delictiva o la disposición a cometerla, es formular una imputación. Ésta no tiene en sí misma la calidad de indicio y, por ello, carece de aptitud para dar apoyo a la adopción de una medida limitativa de derechos. 5º Que las atribuciones judiciales no pueden delegarse en instancias administrativas, que es a loque equivale la remisión acrítica a la valoración por éstas de determinados datos. 6º Que las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales tienen que aparecer fundadas de manera suficiente. Lo que supone hacer patente en ellas que la decisión ha estado precedida de la necesaria reflexión y la obligada ponderación de los bienes y valores constitucionales en juego. Algo que en supuestos como el presente, dado el previo trabajo policial aludido en la sentencia a que se refiere este voto, habría sido por demás fácil. 7º Que es corolario de esta exigencia que el cumplimiento de tal deber no puede presumirse, pues el art. 120,3º en relación con el art. 24 , ambos de la Constitución, imponen la motivación como exteriorización de la ratio decidendi . (Por otra parte, qué razón defendible podría haber para avalar prácticas judiciales infra-constitucionales en materia de tanta trascendencia para los derechos). 8º Que, por todo, el deber de motivar de forma suficiente medidas como las contempladas, forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental concernido, en este caso el del secreto de las comunicaciones telefónicas. Tercero . De aplicar estos parámetros de constitucionalidad a las actuaciones a examen, resulta que el instructor dispuso de información suficiente en el momento de resolver sobre lo que se le pedía. Y que -no obstante y lamentablemente, hay que insistir- dictó un auto que en modo alguno puede considerarse motivado, pues no lo está en concreto. Así, no existió control judicial sobre la necesidad de la injerencia, en contra de lo que impone el art. 18,3 CE . De este modo, por imperativo del art. 11,1 in fine LOPJ , la decisión del juzgado y, con ella, las escuchas tendrían que haberse declarado constitucionalmente ilegítimas. Cuarto . En su sentencia, la mayoría invoca jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala que sitúa el estándar de exigencia en la observancia del requisito especialmente aludido en un nivel sensiblemente inferior al que resulta de las sentencias que se citan al comienzo de este voto particular. Opción que considero de justificación débil, en relación con la que defiendo, que postula un ejercicio de la jurisdicción más reflexivo, de mayor grado de profesionalidad y mucho más eficazmente orientado a la garantía de los derechos fundamentales confiados a la tutela judicial. Estas son las razones por las que entiendo que las interceptaciones telefónicas producidas en esta causa carecieron de aptitud constitucional para que sus resultados pudieran utilizarse con fines probatorios.

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.