ATS 403/2018, 15 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en el Rollo de Sala nº 7/2015 , dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario nº 4/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, se dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2017 en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Marino , como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual (sic), previsto y penado en los artículos 182.1 y 2 y 180.1 , 3 , 4 y 181. 1 y 2 y 3 y 74 del Código Penal y como autor de un delito de hurto continuado del artículo 234 , 235.5 y 74, todos del Código Penal , en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a las penas, por el primer delito de siete años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a menos de mil metros de la menor Gabriela ., su domicilio y lugar de trabajo o formación a que asista, o cualquier lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el tiempo de cinco años.

Y por el segundo delito, la pena de dos años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas. Se condena al procesado a indemnizar a Gabriela . en la cantidad de tres mil euros (3.000 euros), a Aurelia ., en la cantidad de dos mil novecientos cincuenta euros (2.950 euros), a Magdalena ., en la cantidad de tres mil euros (3.000 euros), a Regina . en la cantidad de cinco mil euros (5.000 euros), con los correspondientes intereses legales conforme al artículo 576 LEC ".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Marino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Lasa Gómez.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al amparo del artículo 24.1 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal .

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación de los artículos 109 a 116 (excepto 114) del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Adelaida ., representada por el procurador de los Tribunales Don Pedro Emilio Serradilla Serrano, y Aurelia . representada por el Procurador Don Manuel Caloto Carpintero, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso, vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al amparo del artículo 24.1 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que no hay pruebas suficientes para la condena. El Tribunal dispuso de testificales que no fueron contrastadas, entendiendo que existen versiones contradictorias de los hechos acontecidos, interesando la aplicación del principio "in dubio pro reo".

En el segundo motivo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal .

Considera el recurrente haber incurrido en un error en relación con la edad de la víctima, argumentando desconocer la edad de Gabriela ., por lo cual pretende la aplicación de la doctrina del error de tipo.

Procede la resolución conjunta de los dos motivos.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. Describen los Hechos Probados que Marino , desde el 19 de abril de 2010 a finales de marzo de 2011, en un número no determinado de ocasiones, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, de forma continuada y en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando las ocasiones en que se encontraba solo en su casa sita en la CALLE000 de Canovelles y en un garaje, con Gabriela . y conociendo que tenía solo once años de edad, tras convencerla de que mantenían una relación sentimental, de forma reiterada la besó sometiéndola a tocamientos en pecho y genitales, llegando a introducirle el dedo en la vagina, requiriéndole que le realizarle repetidas y continuas felaciones a lo que la menor accedió, realizando también un único intento de penetración anal que no se consumó por la oposición de ella.

   A principios del mes de marzo de 2011, Marino , con ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, aprovechando el ascendiente que tenía sobre la menor, por la relación sentimental descrita, con el pretexto de necesitar dinero para diversos fines, le pidió que se hiciese con dinero que su madre guardaba en su domicilio dentro de una caja fuerte, a lo que ella accedió y sirviéndose de la llave que sabía oculta debajo del colchón, se apoderó de la cantidad de 400 euros que entregó a Marino quien, no satisfecho, ese mismo día, le requirió la entrega de más dinero, pretextando que había perdido los 400 euros, de forma que por el mismo procedimiento la menor se apoderó de la suma de 600 euros y se la entregó. Las peticiones del procesado se reiteraron consiguiendo que la menor le entregase un total de 10.950 euros, pertenecientes a Aurelia ., Magdalena . y Regina .

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente en los hechos, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de la víctima. Fue considerada por el Tribunal sólida, coherente y sin fisuras, reuniendo los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud, ya que de forma totalmente convincente, sin ambages ni contradicciones internas, relató, al igual que hizo en instrucción, cómo acontecieron los hechos, especificando con todo el detalle exigible, teniendo en cuenta su edad, las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron los hechos, tal y como aparecen descritos en el relato de Hechos Probados. La menor declaró que tenía una relación sentimental con el procesado, cuando ella tenía once años de edad, precisando que éste era conocedor de tal circunstancia por haber celebrado su cumpleaños el día 4 de octubre. La testigo explicó que desde el principio el procesado le indicó que no dijese nada a su padre. Afirmó que el acusado le hablaba y le trataba como si fuesen pareja, comunicándose entre otros medios a través del teléfono y de Facebook.

      Añadió que el procesado se interesó por la caja fuerte en la que su madre guardaba dinero, terminando por pedirle diversas cantidades para diversos fines.

   2. - La declaración del padre de la víctima. Para el Tribunal su testimonio fue relevante en cuanto a que describió un incidente por él presenciado entre su hija y el procesado, en el que éste tocaba el pecho de la niña de forma que, "aun pudiendo ser una broma", le resultó desagradable y así se lo dijo a la madre de la menor para que le indicase a la niña la improcedencia de permitir ese tipo de comportamiento.

   3. - La declaración prestada por la madre de la víctima. Negó haber prestado dinero al procesado y, coincidió con el relato de su marido, que le mostró su preocupación por el incorrecto comportamiento que había visto del procesado para con su hija. Declaró que tenía en su habitación una caja fuerte conteniendo la suma de 10.950 euros que eran en parte suyos y en parte de sus hermanos y que un día vio tirado en el suelo un papel que debía estar en el interior de la caja fuerte, por lo que tras comprobar su contenido advirtió que faltaba la citada suma de dinero. Explicó que primero sospecharon de una amiga de su hija pero que ésta terminó por admitir que lo había cogido a través de la llave que la declarante guardaba debajo del colchón y que se lo había entregado al procesado.

   4. - El Tribunal dispuso de la documental obrante a los folios 65 a 70, ratificada en el acto del juicio oral por Gabriela ., que corrobora parcialmente su exposición de los hechos, en cuanto que muestra capturas de pantalla de las conversaciones que mantenía con el procesado a través de Facebook, relativas a posibles encuentros, a la llave de la caja fuerte y en las que él mostraba su preocupación por la presencia de su esposa.

   5. - El Tribunal dispuso de las periciales psicológicas. Todos los peritos coincidieron en asignar al relato que efectuó la víctima unas condiciones de fiabilidad bastantes como para descartar que sea producto de la fabulación o que no se corresponda con experiencias verdaderamente vividas por ella.

      El acusado admitió que conocía a Gabriela . desde que se trasladó con su esposa a una vivienda próxima a la de ella, llegando a mantener una estrecha relación con su padre, pero negó, no sólo los hechos imputados, sino que supiese que era menor de trece años, o incluso haber estado sólo con ella en su propio domicilio, en un garaje, o en cualquier otro lugar. También negó haber pedido dinero a la niña, afirmando que tanto su padre como su madre sí se lo habían prestado.

      La esposa del procesado aportó una declaración que, a juicio de la Sala, careció de la eficacia exoneratoria, por cuanto en los extremos relativos a los hechos objeto de acusación, fue testigo de referencia de aquello que le manifestó el procesado, que por razones obvias, no quería que su relación con la menor trascendiese y menos a su propia esposa. No obstante pese a haber negado que su marido tuviese relación sentimental y sexual con la menor, vino a corroborar extremos que éste había negado, como que conocían a la niña desde muy pequeña y que por tanto tenía que conocer la edad de la menor.

      Para el Tribunal estas declaraciones no le ofrecieron credibilidad al valorarlas como el ejercicio del derecho a la autodefensa, y considerarlas insuficiente para desvirtuar la eficacia incriminatoria de la prueba de cargo.

      De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado con conocimiento de la edad de Gabriela ., la convenció de la existencia entre ellos de una relación sentimental, que ocultó a su esposa y exigió a la menor que ocultase a sus padres, de la que se sirvió para someterla a los abusos descritos, así como para hacer suya la suma de 10.950 euros.

      Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la parte recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de los testigos, fundamentalmente de la víctima y sus padres, ratificada por las periciales practicadas, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente y de su esposa.

      El Tribunal fue preciso al descartar la existencia de error de tipo, cuando sostiene que el acusado conocía la edad de la víctima, tal y como ella misma manifestó. Ciertamente quedó acreditado que compartía eventos familiares, como habría sido el cumpleaños de la menor de 11 años. Por tanto no existe alegación alguna que permita dudar sobre la existencia de dolo en su actuación. Siendo esta una conclusión lógica y racional.

      El recurrente menciona el artículo 14.3 del Código Penal , aun cuando sus alegaciones se circunscriben a su consideración sobre la ausencia de dolo. No consta circunstancia alguna que permita afirmar que el acusado desconocía la desaprobación jurídico penal del hecho que supone mantener relaciones sexuales con una menor de 11 años, al ser ello de conocimiento general.

      No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente y de su conocimiento de la edad de la menor.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación de la parte recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

      La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

      El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

      En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

      El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

      En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación de los artículos 109 a 116 (excepto 114) del Código Penal .

Señala el recurrente que la sentencia condena a indemnizar al Gabriela . en la cantidad de 3.000 euros, sin que en los hechos declarados como probados, ni en los fundamentos, se haga referencia alguna a la extensión o alcance de los presuntos daños ocasionados .

2. Sintetizando los principios generales por los que se rige la materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre , que: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil " ex delicto " no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC , porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. Se trata de una norma dictada sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión. 4) La fijación del " quantum " es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

3. En la sentencia recurrida se condena al procesado a indemnizar a Gabriela . en la suma de 3.000 euros, al entender que es una cantidad proporcionada y adecuada como compensación por el daño moral sufrido, a la vista de los informes médicos aportados a las actuaciones, determinante de al menos, un intento de autolisis y al constar afectación en su rendimiento escolar.

Por tanto de acuerdo con la doctrina citada, no puede compartirse la denuncia de falta de motivación, siendo razonable la decisión del Tribunal, que aparece convenientemente justificada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: