ATS 406/2018, 15 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 8/2016 dimanante del Sumario Ordinario nº 3/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 17 de mayo del 2017 , en la que se condenó a Gaspar , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abusos sexuales de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal , a las penas de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Leonor , a su domicilio, o lugar de residencia y de comunicarse con ella por cualquier medio; ambas medidas por tiempo de diez años. Se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años.

El acusado deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la menor en la suma de 10.000 euros. Asimismo, se le imponen las costas del procedimiento.

La representación procesal de Gaspar , la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Hidalgo Monsalve, interpuso recurso de casación con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 183.1 y 3 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 115 y 116 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 5) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la declaración de la menor.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre y STS 29/2017, de 25 de enero ).

3. El relato de hechos probados afirma, en síntesis, que entre el mes de agosto y septiembre de 2015, cuando Gaspar , pareja sentimental de la madre de la menor Leonor ., se encontraba en el domicilio familiar, al pedirle Leonor . permiso para ir al parque, le manifestó que ello no sería posible si no le practicaba una felación, accediendo la menor.

   El día 13 de octubre de 2015, cuando la menor le pide permiso al acusado para ir al parque con sus amigos, le responde que se lo tenía que ganar; la llevó a la habitación, le quitó la ropa, la tumbó en la cama, le tocó los genitales, le dio besos por todo el cuerpo, le introdujo los dedos en la vagina y le practicó un cunnilinguis; además rozó con su pene la zona genital de la menor, eyaculando fuera, para posteriormente limpiarse con una toalla.

   La sentencia impugnada revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la víctima, el testimonio de los menores amigos de la víctima, así como la pericial psicológica, médica y de restos biológicos.

   El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al testimonio de la víctima. La Sala no detecta en la menor la existencia de móviles espurios, no habiendo quedado acreditado que existiera una mala relación entre la menor y el acusado. Sobre este extremo, recoge la Sala, declaró la madre de la menor, quien expuso que la relación de ella y de su hija con el acusado era buena. La Sala destaca que el relato de la menor -en el sentido recogido en los hechos probados- es preciso y coherente.

   El Tribunal de instancia consignó como elementos corroboradores del testimonio de la víctima el testimonio de sus amigos menores de edad Jose Ángel , Adoracion y Arcadio . Todos ellos coinciden en manifestar que el día 13 de octubre de 2015 estaban en el parque con la víctima, que ésta se sentía mal, estaba rara y que contó a Adoracion lo que había pasado; le manifestó que el acusado le hacía cosas que no le gustaban, que le obligaba a tener relaciones para poder salir a la calle. Adoracion decidió contárselo Jose Ángel y éste a Arcadio , quien llamó a la Policía.

   Igualmente, la Sala toma en consideración las declaraciones de los agentes que acudieron al domicilio de la menor, quienes en el acto del juicio afirmaron que la toalla con restos biológicos la encontraron con el resto de la ropa sucia en el lugar que les indicó la menor.

   A continuación, la Sala destaca como elementos corroboradores de la declaración de la menor el informe psicológico, en el que se concluye que el testimonio de la misma es creíble; habiendo detallado las psicólogas en el acto del juicio que encontraron en la menor sintomatología significativa relacionada con una vivencia de abuso sexual, como era el miedo al presunto agresor y conocimientos sexuales inapropiados para su edad.

   A lo anterior se une el resultado de las muestras recogidas de la zona genital y pública de la menor, de las bragas que usó el día 13 de octubre y de la toalla. Respecto a las muestras recogidas de la zona genital y pública y en la zona perineal de las bragas de la menor, se obtuvo la existencia de vestigios con el mismo perfil genético del acusado. Coincidencia que corrobora, afirma la Sala, la afirmación de la menor de que el acusado la rozó con el pene su zona genital y eyaculó fuera, salpicándola. Asimismo, el informe de ADN realizado sobre la toalla concluye la existencia de manchas de esperma del acusado, además de haberse obtenido perfil genético de la menor. Extremo, concluye la Sala, que advera la afirmación de que el acusado se había limpiado con la toalla.

   También la Sala valora el testimonio del acusado, quien negó los hechos objeto de la acusación. Declaración a la que la Sala no otorga credibilidad. Considera que la misma quedó desvirtuada por la declaración de la menor, corroborada por el resto de la prueba realizada en el acto del juicio.

   Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por la menor, la corrobora con otros medios probatorios, como la declaración de sus amigos y el informe pericial, el médico y el de ADN -encontrándose restos de semen del acusado en el pubis y genitales de la menor-. Asimismo, no se constata en la víctima la existencia de una situación de enemistad, odio o resentimiento hacia el acusado que pudiera enturbiar su credibilidad. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados. De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 183.1 y 3 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona la aplicación indebida de los referidos preceptos por considerar que se le ha condenado sin pruebas de cargo válidas, fiables y suficientes.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los razonamientos jurídicos, al que nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 115 y 116 del Código Penal .

1. Denuncia la falta de motivación de la cuantía fijada como responsabilidad civil por daños morales. Afirma que no existe informe forense alguno que determine la existencia de daño moral.

2. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

   Hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril , que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

3. En cuanto a la cuantía fijada como indemnización, la Sala fija la suma de 10.000 euros en favor de la menor por los daños morales sufridos; no fijando mayor cuantía -el Ministerio Fiscal pedía 32.000 euros- por no haberse derivado de los hechos trastornos psíquicos graves.

   Contrariamente a lo referido por el recurrente la cuantía ha sido motivada. No es admisible la afirmación de que una acción como la descrita no pueda derivar responsabilidad civil porque no existe secuela psíquica. Es la propia acción que realiza el acusado atentando a la indemnidad sexual de la víctima la que justifica la existencia de la responsabilidad civil. Si hubiera existido una secuela psíquica, además de la responsabilidad por la acción, habría que haber añadido la responsabilidad civil reparadora de esa específica secuela. En consecuencia, la cantidad de 10.000 euros la estimamos proporcionada dada la gravedad de la acción; máxime si se tiene en cuenta que el acusado era la pareja de su madre y los actos tuvieron lugar en el domicilio familiar, quebrantando de esta forma el sentimiento de la menor de vivir en un entorno seguro.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de conformidad con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma que la expresión de los hechos probados "accediendo a realizar sexo oral al mismo" supone una predeterminación del fallo.

2. Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. El motivo ha de inadmitirse.

La incorporación a los hechos probados de la expresión "realizar sexo oral al mismo" adolece de los requisitos cumulativos exigidos por la jurisprudencia para dar lugar al referido vicio. En concreto, la expresión no es técnico jurídica y es perfectamente cognoscible por cualquier persona lega en derecho.

En todo caso, debe recordarse que, hemos dicho, que "en cierto sentido, los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el factum en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal" ( STS 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras muchas).

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente sostiene que la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados al afirmar que: "En fecha indeterminada, pero aproximadamente entre el mes de agosto y septiembre de 2015". Cuestiona que la sentencia no exprese el día exacto en que se produjeron los hechos.

2. Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala, (STS nº 671/2016, Recuso de Casación nº 2075/2015, de fecha 21/07/2016 ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( SSTS 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

3. El motivo ha de ser inadmitido.

Los hechos declarados son claros, sin existir omisiones que impidan su comprensión y recoge los elementos precisos para concluir la existencia del delito por el que el acusado ha sido condenado.

La cuestión de la indeterminación de la fecha exacta de los hechos es en realidad una cuestión de valoración probatoria. En todo caso, la indeterminación de las fechas carece de relevancia. En los hechos probados se refiere expresamente cómo en una primera ocasión, entre los meses de agosto y septiembre de 2015, el acusado le pidió a la menor que le hiciera una felación, accediendo ésta. Posteriormente, el 13 de abril de 2015 el acusado sometió a la menor a tocamientos por todo el cuerpo, además de introducirle los dedos en la vagina. La imprecisión alegada no tiene incidencia alguna en la calificación jurídico penal de los hechos; la fecha precisa de los hechos nada aporta y la configuración del delito continuado está suficientemente descrita con la reiteración de la conducta.

Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: