STS 154/2018, 3 de Abril de 2018

El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alicante en la Ejecutoria núm. 440/2016, Pieza de Acumulación, contra el penado D. Rogelio , dictó Auto en fecha 28 de febrero de 2017 , cuyos hechos son los siguientes:

PRIMERO.- Por escrito de la representación del penado Rogelio se solicitó la acumulación de condenas pendientes de cumplimiento, quedando tras la tramitación de la oportuna pieza separada, pendiente de resolución por el último órgano sentenciador.

SEGUNDO.- A la vista de la hoja histórico penal del penado, la información del Centro Penitenciario de la relación de causas pendientes de cumplimiento, y el testimonio de las sentencias condenatorias procedentes de los distintos Juzgados, resulta que el penado tiene como condenas pendientes de cumplimiento las siguientes:

1.- Ejecutoria 722/19 [sic] del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante, Sentencia de 14-8-2009 , por hechos del día 15-7-2009, con condena a dos penas de 9 meses de prisión y 6 días de localización permanente.

2.- Ejecutoria 231/12 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, Sentencia dictada el 18-11-2010 , por hechos del día 26-10-2010, con condena a la pena de 6 meses de prisión.

3.- Ejecutoria 473/2011 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, Sentencia dictada el 31-3-2011 , por hechos del día 14-3-2011, con condena a la pena de 6 meses de prisión.

4.- Ejecutoria 618/11, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, Sentencia de 30-5-2011 , por hechos del día 13-5-2011, con condena a la pena de 6 meses de prisión.

5.- Ejecutoria 222/13 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, sentencia de 5-7-2012 , por hechos del día 21-6-2012, con condena a la pena de 10 meses de prisión.

6.- Ejecutoria 480/12 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante, sentencia de 30-7-2012 , por hechos del día 10-12-2010, con condena a la pena de 9 meses de prisión.

7.- Ejecutoria 333/2013 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, sentencia de 22-10-2012 , por hechos del día 7-10-2010, con condena a la pena de 1 daño de prisión.

8.- Ejecutoria 130/14 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, sentencia de 13-3-2014 , por hechos del día 23-11-2010, con condena a la pena de 1 daño de prisión.

9.- Ejecutoria 136/14 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante, sentencia de 14-3-2014 , por hechos del día 7-3-2011, con condena a la pena de 6 meses de prisión.

10.- Ejecutoria 108/15 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, sentencia de 22-7-2014 , por hechos del día 19-11-2010, con condena a la pena de 1 año y 8 meses de prisión.

11.- Ejecutoria 52/15 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, sentencia de 26-11-2014 , por hechos del día 26-11-2010, con condena a la pena de 4 meses y 15 días de prisión.

12.- Ejecutoria 123/15 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante, sentencia de 3-12-2014 , por hechos del día 28-11-2010, con condena a la pena de 1 año de prisión.

13.- Ejecutoria 48/15 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante, sentencia de 13-1-2015 , por hechos del día 6-7-2010, con condena a la pena de 1 año de prisión.

14.- Ejecutoria 2/16 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante, sentencia de 22-10-2015 , por hechos del día 12-4-2012, con condena a la pena de 6 meses de prisión.

15.- Ejecutoria 440/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante, sentencia de 28-4-2016 , por hechos del día 24-3-2012, con condena a la pena de 4 meses y 15 días de prisión.

TERCERO.- Dado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, este emitió informe en el sentido de informar favorablemente a la acumulación de las ejecutorias 3, 6, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 indicadas, acumulándose todas ellas a la número 3, cumpliéndose por separado las ejecutorias número 1, 2, 4, 5, 7, 14 y 15, estando conforme la defensa respecto de la acumulación y disconforme respecto a que se cumplan por separado las ejecutorias número 1, 2, 4, 5, 7, 14 y 15

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El Juzgado de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

ACUERDO LA ACUMULACIÓN de las condenas pendientes de cumplimiento del penado Rogelio , correspondientes a las siguientes ejecutorias:

3) Ejecutoria 473/2011 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante,

6) Ejecutoria 480/12 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante,

8) Ejecutoria 130/14 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante,

9) Ejecutoria 136/14 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante,

10) Ejecutoria 108/15 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante,

11) Ejecutoria 52/15 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante,

12) Ejecutoria 123/15 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante,

13) Ejecutoria 48/15 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante ,

con el límite de cumplimiento de TRES AÑOS Y 24 MESES DE PRISIÓN.

NO HA LUGAR a la ACUMULACIÓN de las Ejecutorias 722/19 [sic] del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante, Ejecutoria 231/12 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, Ejecutoria 618/11, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, Ejecutoria 222/13 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, Ejecutoria 333/13 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, Ejecutoria 2/16 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante y Ejecutoria 440/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante, que deberán cumplirse por separado.

Comuníquese la presente resolución al Centro Penitenciario donde se halla interno el penado, al propio penado, así como a todos los órganos judiciales en los que el penado tiene condenados pendientes de cumplimiento, a los efectos legales procedentes, y únase también testimonio del presente auto a la ejecutoria de la que dimana esta pieza separada

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Notificada en forma la anterior resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Rogelio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr ., error en la apreciación de la prueba, por inaplicación indebida del art. 76 CP , pues el Juez de forma errónea ha aplicado y excluido acumulaciones que proceden sin tener en cuenta las certificaciones de las Sentencias y sus ejecuciones de forma correcta.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 949.1 LECr ., por infracción del art. 70 CP que establece que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, en concreto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la refundición y cumplimiento de las penas, en concreto, Sentencia número 367/2015 de 11 de junio de 2015 , Ponente Sr. Conde-Pumpido Tourón, en la que anticipa los requisitos exigidos para la refundición de condenas tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos interpuestos solicitando subsidiariamente su desestimación, de conformidad con las razones aducidas en su escrito de fecha 7 de septiembre de 2017; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 14 de marzo de 2018.

Recurre el condenado, Rogelio , el auto de 28 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alicante , en el que se acordó la acumulación de parte de las condenas a él referidas.

El recurso se articula en tres motivos. El primero se ampara en el artículo 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba, y el segundo, en el artículo 849.1 LECr ., por aplicación indebida del artículo 76 CP . El tercer motivo, sin citar el cauce casacional elegido, se ampara en «la infracción de la ley y la jurisprudencia» relativa a la refundición de condenas.

La regla general de cumplimiento de las penas privativas de libertad viene establecida en el art. 75 del Código Penal que dispone: "cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible". Esta regla general tiene su limitación en el apartado 1° del art. 76 del mismo texto legal , que dispone: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarándose extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años", junto a las reglas especiales que siguen a continuación.

El apartado segundo de este artículo, modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015, sigue diciendo: "La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar." Por su parte, el artículo 988 de la LECr ., regula el trámite que debe seguir el juzgador al que corresponda refundir las condenas: "Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo prevenido en el art. 17 de esta Ley ".

La doctrina de esta Sala (SSTS 1249/1997 , 11/1998 , 109/1998 , 328/1998 , 1159/2000 , 649/2004 , y SSTS 192/2010 y 253/2011 , 1169/2011 , entre otras muchas, y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005 ), ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que se exige en los artículos 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 76 del Código Penal para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante es la conexidad "temporal". Y en concreto, el contenido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005 según el cual "no es necesaria la firmeza de la sentencia para el límite de la acumulación".

Así pues, deben únicamente excluirse:

1. ) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, es decir, cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación.

2. ) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación.

Ello porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso. Habiéndose acordado, como ya hemos dicho, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005, que a estos efectos no es necesaria la firmeza de la sentencia para determinar el límite de la acumulación.

De otra parte, y en cuanto a los requisitos que exige esta Sala para que proceda la acumulación de condenas, se tiene establecido en reiterada jurisprudencia que, conforme a los artículos 76.1 del Código Penal y 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la fijación del límite máximo de cumplimiento las sentencias cuya acumulación se pretenda deben computarse hechos que pudieran haber sido objeto de enjuiciamiento conjunto en un único proceso. Esto solo podrá entenderse así cuando las condenas lo fueran con relación a hechos que no estuvieren sentenciados al tiempo de cometer otros sobre los que también haya recaído sentencia cuya acumulación se pretenda; de modo que solo serían susceptibles de acumulación las condenas referidas a

aquellos hechos próximos o lejanos en el tiempo que no se encuentren separados por una sentencia firme; y ello, aunque no sea la fecha de firmeza la relevante a efectos de acumulación sino la fecha de dictado de la misma. Una vez comprobada la posibilidad de acumulación conforme a este criterio general, habrá de determinarse si el límite máximo de cumplimiento, fijado conforme al artículo 76 Código Penal , es superior o inferior a la suma aritmética de todas las condenas impuestas, pues solo en este último caso, cuando fuera inferior, procedería la acumulación ( SSTS 854/2006, de 12-9 ; 954/2006, de 10-10 ; 1293/2011, de 27-11 ; y 13/2012, de 19-1 , entre otras).

La nueva refundición que se opere solo será procedente cuando, en su conjunto, ésta resulte favorable al reo, dado que la condena posterior no puede perjudicar retroactivamente la acumulación ya realizada ( STS 707/2013, de 30 de septiembre ), una vez que se entra a revisar una acumulación anterior, la revisión no se limita a las penas efectivamente acumuladas, sino a todas las que fueron objeto de examen en el auto, sin perjuicio de que entonces su acumulación se considerara improcedente ya que sí podrían ser acumulables con la nueva sentencia.

Con fecha de 3 de febrero de 2016, esta Sala casacional ha tomado el siguiente Acuerdo de Pleno para la Unificación de Criterios:

"La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.

Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello.

A los efectos del artículo 76.2 CP hay que estar a la fecha de la sentencia dictada en la instancia y no la del juicio".

Con posterioridad a dicho acuerdo, fruto de la nueva redacción del artículo 76.2 del Código Penal , en la que se fija como único requisito de la acumulación el elemento cronológico, en el sentido de que las penas que se acumulen lo sean por hechos perpetrados antes de la fecha de la sentencia de aquellos que -siendo objeto de acumulación- lo hubiera sido en primer lugar (sin ninguna otra exigencia a cómo debe formarse ese bloque), la jurisprudencia de esta Sala (STS 617/2017, de 15 de septiembre , con citación de otras muchas) ha introducido una modificación en el criterio jurisprudencial hasta entonces seguido, permitiéndose hoy la elección de la ejecutoria más antigua que sirva de base a la acumulación. Ello supone que la ejecutoria más antigua, cuya fecha de sentencia operará como acotación cronológica de los hechos anteriores que se le agrupen, podrá ser aquella de la que se derive la refundición de menor gravamen o más favorable para el penado.

El recurrente articula su recurso en los tres motivos ya citados. No obstante en todos ellos denuncia la infracción del artículo 76 CP así como de la jurisprudencia de esta Sala relativa al mismo, por lo que procede su examen conjunto.

Concretamente, las alegaciones que se formulan en el recurso son, en síntesis, las siguientes:

1) El órgano a quo no ha tenido en cuenta todas las ejecutorias existentes al tiempo del dictado de la resolución recurrida. Particularmente se menciona la ejecutoria 166/2016, procedente del Juzgado de lo Penal n° 3 de Alicante. Según el recurrente, el juzgador de instancia no habría unido el testimonio de la sentencia de la que deriva esta ejecutoria.

2) Tampoco habría tenido en cuenta el órgano a quo la existencia de una acumulación previa efectuada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Alicante en la que se incluyeron una serie de ejecutorias, que se reseñan en el recurso.

3) Existiría un error en la pena correspondiente a una de las ejecutorias mencionadas en la resolución recurrida y que afectaría al límite máximo de cumplimiento.

4) No se habría incluido la ejecutoria 344/2009 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Baracaldo.

Ante lo expuesto, insta el recurrente que se dicte una nueva resolución en la que se subsanen los defectos reseñados y se resuelva de nuevo sobre la acumulación.

1. De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 737/2017, de 16 de noviembre , STS 623/2017, de 19 de septiembre , o STS 565/2017, de 13 de julio , entre otras muchas- es absolutamente imprescindible en los expedientes de acumulación de penas a que se refiere el art. 988 LECr que, junto a la Hoja Histórico-Penal de antecedentes penales, se unan a las actuaciones los testimonios de todas las sentencias cuyas condenas pretendan acumularse, a fin de fijar el límite de cumplimiento de las mismas, conforme a la regla segunda del art. 70 del CP anterior, y art. 76.1 del CP . También se exige que, en el Auto que se dicte, se relacionen la totalidad de las penas impuestas al reo en los distintos procesos que se le hubieran seguido por hechos que pudieran haber sido objeto de uno sólo por mor de la conexidad delictiva del art. 17 de la LECr ., pues ello, junto a los de las fechas de comisión de los diferentes hechos delictivos sancionados y las de las sentencias recaídas -el dato de la firmeza no es exigible, de acuerdo con el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 29.11.2005- son datos elementales para poder determinar con justicia el límite máximo de cumplimiento que procede.

   Declaraba en este sentido la STS 565/2017, de 16 de noviembre, con cita de otras, lo siguiente: «La jurisprudencia del Tribunal Supremo , consolidada y constante, en cuestión como la presente, tiene declarado, en síntesis, lo siguiente: a) que el procedimiento establecido en el artículo 988 LECrim . ha de ser contemplado desde una perspectiva constitucional, pudiendo afirmarse lo mismo de la limitación de las penas prevista en el artículo 76 del Código Penal , pudiendo afectar a derechos fundamentales, hasta el extremo de prever en estos casos un recurso extraordinario como el de casación; b) en materia de acumulación jurídica de penas debe primar esencialmente el elemento temporal o cronológico que los preceptos mencionados más arriba contienen sobre el analógico que se resuelve en la expresión "por su conexión" ( artículo 17 LECrim .), de forma que el límite de la acumulación está constituido por la imposibilidad temporal del enjuiciamiento conjunto de hechos delictivos acaecidos con posterioridad a haberse dictado la última sentencia comprendida en la acumulación, además de los que estuviesen sentenciados cuando se inicia la acumulación de que se trate. Tanto en un caso como en otro el enjuiciamiento conjunto deviene imposible, y si ello no se entendiese de esta forma, las condenas impuestas con anterioridad vendrían a constituir un 'patrimonio punitivo' de cara a hechos delictivos futuros; c) por ello para revisar la corrección del criterio temporal es preciso que el auto que concede o niega la refundición contenga en sus antecedentes fácticos todos los datos sobre la fecha de comisión de los delitos, de las sentencias que los aprecien, no siendo necesaria ya la firmeza de las mismas, y dicha falta de contenido obstaculiza el control casacional sobre lo decidido en la instancia, pudiendo producir indefensión al recurrente y, eventualmente, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE ».

   En definitiva, como decíamos en la STS 737/2017, de 16 de noviembre , son elementos que deben constar fehacientemente para poder realizar una correcta acumulación de penas: la fecha de las sentencias de los delitos por los que se condena, fecha de la comisión de los mismos y la pena impuesta. Estos datos son elementales para establecer la relación de conexidad temporal entre los distintos delitos y poder delimitar el límite máximo de cumplimiento que proceda.

2. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de auto conduce a la estimación del recurso interpuesto.

   Esta Sala, a la vista de las actuaciones que le han sido remitidas, no puede resolver debidamente sobre la acumulación pretendida. En efecto, en estas actuaciones, no consta la hoja histórica penal del condenado, como no constan los testimonios de las sentencias de las que derivan las distintas ejecutorias -con la excepción de la correspondiente a la ejecutoria núm. 440/2016-, de manera que no se puede constatar que, al tiempo de dictar su resolución, el órgano decisor tuviera presente tales documentos. Asimismo, no se hace referencia alguna en la resolución recurrida a la posible existencia de una acumulación previa la cual, por otro lado, según una jurisprudencia reiterada de esta Sala, no produciría efectos de cosa juzgada y no impediría, en consecuencia, que, solicitada la acumulación ahora controvertida, se valoraran las ejecutorias que fueron tenidas en cuenta en la citada acumulación previa.

   Lo expuesto muestra, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, la pertinencia de decretar la nulidad del auto recurrido y de reponer las actuaciones al momento anterior a dictarlo, para que se subsanen los defectos advertidos, incorporándose, en su caso, a la resolución recurrida, todos los datos necesarios y el razonamiento pertinente y motivado que la misma exige.

Se declaran de oficio las costas causadas.