ATS, 1 de Marzo de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:2997A |
| Número de Recurso | 1886/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 01/03/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1886/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1886/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 1 de marzo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 510/2016 seguido a instancia de D.ª Aida contra D. Martin , D.ª Camino y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 14 de febrero de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de mayo de 2017, se formalizó por el letrado D. Julián Lausín del Barrio en nombre y representación de D. Martin , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 8 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa la sentencia del Tribunal Superior de justicia de Asturias de 14 de febrero de 2017, R. 3051/16 , que estima en parte el recurso de la trabajadora y declara la nulidad del despido y el derecho a una indemnización por daños morales. La trabajadora prestaba servicios para la peluquería del recurrente por medio dos contratos eventuales, a tiempo parcial, de 16 de julio a 15 de octubre de 2015, y de 4 de noviembre de 2015 a 3 de agosto de 2016. Previamente la trabajadora había prestado servicios en otra peluquería sita en el mismo lugar perteneciente a la pareja sentimental del recurrente. La trabajadora se encontraba en estado de gestación con fecha prevista de parto noviembre de 2016. El 11 de julio de 2016 la Mutua acordó aprobar el abono del subsidio de riesgo durante el embarazo. El contrato se extinguió el 4 de agosto de 2016.
La sala de suplicación constata el carácter irregular de los contratos eventuales por estar basado el primero de ellos en una causa de eventualidad inexistente, el "inicio de actividad", sin que se haya acreditado prueba alguna en torno a la finalización de esa causa cuando se suscribió el nuevo contrato el 4 de noviembre, cuya cláusula explicativa de la temporalidad mencionaba la "acumulación de tareas por nueva temporada". Considera que la falta de prueba de la temporalidad implica que la presunción del carácter indefinido de la relación se perfeccione, incluso dictamina que al haberse superado con creces los contornos de la mera irregularidad, los contratos eran claramente fraudulentos. La consecuencia asociada a la extinción n dichas circunstancias convierte a la misma en un despido improcedente que por mor del artículo 55. 5 b) del Estatuto de los Trabajadores ha de ser calificado como nulo, al estar la trabajadora embarazada. Pero además, considera que el despido es nulo por vulnerar el derecho a no ser discriminado por razón de sexo al entender que el relato fáctico refleja claramente indicios al respecto, al producirse la extinción tras la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo. Y esta discriminación conduce, como entendió la sentencia de instancia, a reconocer una indemnización complementaria. Sin embargo, aunque la demandante alega las bases y justificación de la cantidad reclamada relacionándola con las infracciones y sanciones en el orden social, considera desproporcionada la cuantía de 10.001 euros reconocida en instancia y entiende que de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la indemnización que ha de reconocerse es la que corresponde al grado mínimo de la infracción muy grave prevista en el artículo 8. 11 de dicha ley , esto es, 6251 euros. Considera que una trabajadora (como la recurrida) que es sometida a un trato discriminatorio por razón de sexo con motivo de su embarazo, hallándose además en situación de riesgo, que pierde su trabajo por dicha causa, se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad y sufre un maltrato o daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales de la persona afectada, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria. Por ello, el importe antes indicado, acudiendo al criterio sancionador de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cuando de decisiones empresariales discriminatorias se trata, resulta ponderado y proporcionado al caso.
La sentencia de contraste, seleccionada tras ser instada a ello, es la del mismo tribunal y sala de 11 de diciembre de 2015, R. 1975/15 , ante una situación de discriminación por razón de sexo estima parcialmente el recurso de la trabajadora y declara el despido nulo, pero sin derecho a indemnización adicional. La trabajadora ha prestado servicios al amparo de diversos contratos temporales y a tiempo parcial consecutivos, desde marzo de 2013 a enero de 2015. El 28 de enero de 2015, la trabajadora estaba embarazada de 28 semanas y comenzó un periodo de incapacidad temporal por amenaza de parto prematuro. La mutua Fremap le reconoció el subsidio por riesgo durante el embarazo el 2 de marzo de 2015. El 30 de enero de 2015 la empresa le comunicó que en cumplimiento de la Cláusula Adicional 1.ª del contrato de trabajo, quedaba resuelto el contrato con efectos al 30 de enero, finalizando la relación laboral y teniendo a su disposición la liquidación pendiente.
La sala, tras constatar la ilegalidad de la temporalidad de las contrataciones, considera que la extinción es un despido improcedente que deviene nulo en aplicación del artículo 55. 5 b) del Estatuto de los Trabajadores , a la que se une la vulneración de derechos fundamentales por ser la extinción contraria a la prohibición de discriminación por razón de sexo. Sin embargo, respecto de la petición de una indemnización de 25. 000 euros, la sala considera que esta indemnización complementaria no es un efecto automático de la lesión al derecho fundamental atribuida a la empresa, sino que exige la causación de un daño cuyo resarcimiento o compensación no resulte comprendido en las consecuencias legales del despido nulo. Indica que se cumple el requisito de la aportación de un indicio de trato discriminatorio, puesto que tiene este significado el conocimiento por la empresa del hecho del embarazo cuando se adoptó por la empresa la decisión extintiva, que no puede ponerse en cuestión dado el avanzado estado de gestación de la demandante. En cambio, faltan las bases para apreciar que además de los efectos ordinarios del despido nulo ha de fijarse una indemnización complementaria por la existencia de daños adicionales. El recurso no contiene esos datos y alegaciones sobre el supuesto concreto y las circunstancias de la trabajadora y de la empresa que permitan apreciar la existencia de un daño adicional al compensado por las consecuencias legales de la nulidad del despido.
El recurso debe ser inadmitido por tres razones, la primera es que carece de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, pues aunque en el escrito de interposición indica que va a hacer referencia a las identidades de hechos, fundamentos y pretensiones, lo cierto es que el recurso se centra en la diferente argumentación de las sentencias comparadas respecto de la procedencia de la condena al abono de una indemnización, pero si hacer una comparación de la situación fáctica de una y otra resolución.
De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (rcud 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (rcud 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (rcud 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( rcud 3883/2014 y 1382/2015 )].
La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24 de septiembre de 2012 (R. 3643/2011 ), 25 de noviembre de 2013 (R. 2797/2012 ), 24 de febrero de 2014 (R. 732/2013 ).
De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28 de junio de 2006 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 )].
Pero al anterior motivo se añade un segundo que tiene que ver con la falta de contradicción. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
Pues bien, estas condiciones no se cumplen en el presente recurso. En la sentencia recurrida se hace referencia a que la demandante alega las bases y justificación de la cantidad reclamada relacionándola con las infracciones y sanciones en el orden social, lo que permite a la sala entender existente el derecho a la indemnización, aunque modulando la cuantía solicitada. En la de contraste, en cambio, se argumenta que faltan las bases para apreciar que además de los efectos ordinarios del despido nulo ha de fijarse una indemnización complementaria. Por ello, el hecho de que la sentencia de contraste considere que la indemnización no es un efecto automático de la lesión de un derecho fundamental, mientras la recurrida indica que el derecho a la indemnización se da en todo caso, no justifica la existencia de contradicción, pues no basta una comparación abstracta de doctrinas, porque no dejan de ser argumentos que acompañan una situación diferente, al entender la recurrida que se justifica la solicitud de la indemnización y partir de lo contrario la de contraste.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las causas apuntadas son claras e impiden la admisión del recurso conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Julián Lausín del Barrio, en nombre y representación de D. Martin , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 14 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 3051/2016 , interpuesto por D.ª Aida , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Gijón de fecha 24 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 510/2016 seguido a instancia de D.ª Aida contra D. Martin , D.ª Camino y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal..
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
