STS 27/2018, 14 de Marzo de 2018

Por resolución de 22 de diciembre de 2015, el general jefe de la IV.ª Zona (Andalucía), poniendo término al expediente disciplinario NUM000 , impuso al guardia civil D. David , la sanción de pérdida de cinco días de haberes, con suspensión de funciones, como autor de la falta grave consistente en «la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen», prevista en los artículos 8.9 y 11.2 de la ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución, el guardia civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del director general de la Guardia Civil, de fecha 17 de febrero se 2016.

Agotada la vía administrativa, la representación de D. David , interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el núm. 53/16, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 1 de marzo de 2017 el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

I) El demandante, Guardia civil don David , destinado en el Destacamento fiscal del Puerto de Almería, con fecha 19 de diciembre de 2014 dirigió al Coronel jefe de la Comandancia de la guardia Civil de Almería un parte disciplinario dando cuenta de unos hechos relativos al nombramiento y régimen del servicio de la que calificaba como posiblemente constitutivos de infracción disciplinaria tipificada en el artículo 8.37 LORDGC , que imputaba al Subteniente jefe del Destacamento.

El escrito es, por lo que ahora importa, del siguiente tenor literal:

"Que en el mes de mayo, concretamente el 28-05-14, al ir a planificar y nombrar el servicio en SIGO, de los miembros de UAR, da como resultado que no disponía de privilegios para hacerlo. Creyendo que posiblemente fuera un fallo informático se esperó unos días para dar tiempo a que se pudiera solventar el ya mencionado posible fallo; transcurrido el tiempo y la necesidad de nombrar el servicio, se dispuso que la Guardia Civil encargada de nombrar el servicio en el Destacamento, nombrara el servicio el día 02/03- 06-2014. Que, en el momento que se tuvo oportunidad, se informó al Subteniente, de esta incidencia, manifestando que para que quería yo los privilegios de nombrar servicio, que por orden suya se me había quitado esos privilegios, que a partir de ahora el servicio sería nombrado por el Cabo 1º encargado de ODAIFI, todo ello a pesar de llevarlo haciendo desde que se impuso el SIGO y prestar servicio en UAR dependiente funcionalmente del jefe de Dependencia de Aduana IIEE de Almería y ser yo el Guardia Civil más caracterizado de los dos componentes que forma esta Unidad".

"Hacer constar, que esa decisión se asume con disciplina, si bien se considera, que se debería de haber informado de la nueva situación al que suscribe y al Cabo 1º y, se hubiese evitado el hecho de iniciar un servicio sin la preceptiva papeleta de servicio y ser nombrado otro servicio por escribiente de la oficina del Destacamento".

"Que se considera, que por parte del Subteniente jefe del Destacamento Fiscal, D. José se viene, lo que se cree, incumpliendo de manera generalizada lo dispuesto en la Orden General número 4, dada en Madrid a 16 de septiembre de 2010, por la que se dan normas sobre Jornada y horario de Servicio del personal del Cuero (sic) de la Guardia Civil, así como el procedimiento sobre nombramiento y cumplimentación del servicio en SIGO, procedimiento o protocolo número 43 y ello por cuanto según lo dispuesto, cada Mando, en su ámbito de competencia, velará por el cumplimiento de las normas sobre las jornadas y horarios de trabajo establecidos en la presente orden general, comprobando que las horas de servicio ordinarias, nocturnas, festivas y de especial significación contabilizadas se corresponden con las realmente prestadas por sus subordinados y que el nombramiento y cumplimentación de los servicios se efectúa correctamente conforme a las disposiciones que lo regulan".

"Que igualmente, se considera que supuestamente habría incumplido con la obligación de nombrar el servicio diariamente para la jornada siguiente de manera continua y reiterada".

"Que para comprobar lo manifestado basta examinar cualquier cuadrante de servicio de ODAIFI" [Oficina de Análisis e Investigación Fiscal] "pudiendo ser referente, los cuadrantes de abril, marzo, febrero y enero de 2014. Estos cuadrantes de servicio, a opinión personal, amén de error de apreciación, resultan ser insufrible e innecesario, son imposibles de cumplir, sin un grave perjuicio al servicio; en primer lugar y en segundo lugar a las mínimas condiciones físicas y psíquicas para desempeñarlos, creyendo que por extensión se pone en riesgo los mínimos en condiciones de prevención de riesgo laboral, pues, claro ejemplo es el realizar servicio, de 20/04 al día siguiente 20/04, una vez sale a las 04,00 horas de la mañana entrar a las 9/17 'compruébese cuadrante mes de enero, febrero, marzo y abril 2014, como ejemplo se consigna uno de los servicios realizados por el Cabo 1º Juan Enrique día 1,2,3'. Son tan penosos los servicios nombrados a este Cabo 1º que en el mes de abril de 2014, se contabiliza 11 cenas y 3 almuerzos fuera de su domicilio".

II) Los servicios prestados por los miembros de la Oficina de Análisis e Investigación Fiscal de la Sección del Puerto de Almería durante los meses de enero a abril de 2014, ninguno de los cuales afectó al recurrente, se realizaron con los horarios que constan en los correspondientes cuadrantes por necesidades operativas, por depender de los horarios de los barcos que operan en el puerto de Almería, y con la conformidad de quienes los prestaron.

Por otra parte, los servicios que afectaron al Cabo primero don Juan Enrique fueron planificados por él mismo, con las características extraordinarias de sobreesfuerzo con que se prestaron, para colaborar con una operación contra el tráfico de drogas que llevaba a cabo la Unidad Central Operativa, con consentimiento del personal afectado, de todo lo cual tenía conocimiento el Guardia David

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la parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 053/16, interpuesto por el Guardia Civil don David contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 17 de febrero de 2016, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la IVª Zona (Andalucía) de 22 de diciembre de 2015, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen

, prevista y sancionada en el apartado 9 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho en todos sus términos».

Notificada que fue la sentencia a las partes, la representación procesal de D. David , mediante escrito presentado el 18 de mayo de 2017, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 31 de mayo de 2017 del tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 21 de septiembre de 2017, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos:

a) Ausencia de motivación de la sentencia recurrida sobre la veracidad subjetiva de las manifestaciones realizadas por el sancionado, y la diligencia desplegada por éste en la comprobación de la certeza de lo afirmado por el mismo ( arts. 24 y 120.3.º CE ; 248.3 LOPJ y 218.2 y 348 LEC ).

b) Inversión de la carga de la prueba de la buena fe con que se efectuaron aquellas manifestaciones, con infracción de los arts. 9.3 , 24 , 33 y 106.1 CE .

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El recurso de casación anunciado se presentó con fecha 7 de noviembre de 2017, y se fundamentó en los siguientes motivos:

PRIMERO: Infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española , 248.3 de la LOPJ , 218.2 de la LEC , en relación con el artículo 348 de la LEC y el artículo 8.9 de la LORDGC .

SEGUNDO: Infracción de los artículos 9.3 , 24 y 106.1 de la Constitución Española : prohibición obviada de la diabólica probratio y del principio de valoración conjunta de la prueba

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Dado traslado del recurso al abogado del estado, mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2017, evacuó el traslado conferido, solicitando a la sala que se dicte sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso de casación interpuesto, al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a derecho.

Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2017, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 23 de enero de 2018 a las 12 horas; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El magistrado ponente dictó la presente sentencia con fecha 6 de marzo de 2018.

El interés casacional objetivo del presente recurso de casación se concretó en el auto de admisión antes citado, en los dos extremos siguientes: el primero de ellos, ausencia de motivación de la sentencia recurrida sobre la veracidad subjetiva de las manifestaciones realizadas por el sancionado y la diligencia desplegada por éste en la comprobación de la certeza de lo afirmado por el mismo; y el segundo de ellos, la inversión de la carga de la prueba de la buena fe con que se efectuaron aquellas manifestaciones. Ambos con cita de los preceptos constitucionales y de legalidad orgánica y ordinaria que se invocan como vulnerados.

En el desarrollo de los mismos, el recurrente argumenta que la sentencia recurrida, al declarar probado el carácter inveraz de las afirmaciones vertidas por el sancionado en su escrito, realiza un razonamiento ilógico, incongruente y carente de justificación, pues confunde «la verdad objetiva con la verdad subjetiva», colocándolas -no ya en el mismo plano-, sino que identifica la una con la otra. Finaliza la parte su breve razonamiento basado en la defensa de la veracidad, señalando que la sentencia llega a la conclusión absurda de confundir la verdad transmitida, lo que es contrario a los principios elementales de la lógica y la experiencia. En su segundo motivo, el recurrente refiere que se ha producido la inversión ilegal de la carga de la prueba pues lo manifestado por escrito solo pretendía la mejora del servicio y no puede pretenderse que la prueba de tal intención corresponda al recurrente sino todo lo contrario; corresponde a la administración sancionadora probar la mala fe y el animus difamandi del sancionado, y no al contrario.

La sala al analizar el recurso entiende que la esencia del mismo se refiere a la vulneración de los principios de legalidad y tipicidad del art. 25.1 de la Constitución y en concreto la aplicación de la falta grave del art. 8.9 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que la sentencia recurrida declara correctamente ajustada a los hechos que se declaran probados. La sentencia afirma que los hechos probados constituyen, sin duda, la falta grave citada de «emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen», y para ello desarrolla una motivación extensa en el fundamento de derecho cuarto y último de la misma, como mas adelante citaremos.

Pasaremos a referirnos a la falta grave del art. 8.9 de la Ley 12/2007, de 22 de octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en «la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen». Sobre este tipo sancionador de falta grave, señalábamos en la sentencia de 18 de noviembre de 2013 , que: «el bien jurídico protegido por la presente falta grave es el servicio que prestan los miembros de la Guardia Civil y que les obliga, en cumplimiento de las normas que deben regir su conducta, a actuar con integridad, manifestándose siempre con veracidad en sus informes o partes relacionados con los servicios que desempeñan en sus obligaciones profesionales». Añadimos también, en la misma sentencia que podían verse afectados también otros bienes jurídicos como la disciplina o la lealtad con sus superiores, cuando estos valores quedan comprometidos en el comportamiento reprochado, porque el guardia civil debe adecuar su actuación profesional al cumplimiento de estos principios, conforme señala el art. 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de sus derechos y deberes.

Hemos dichos también en sentencias de 5 de junio de 2015 y 29 de noviembre de 2016 que «el ilícito de mérito se articula en dos posibles formas de comisión o conjugación de tal conducta, según que la misma comporte no ajustarse a la realidad -es decir, siguiendo el DRAE, hacer, emitir o redactar el informe o parte del servicio de modo que lo en ellos relatado no case y venga justo con la realidad de lo acontecido, es decir, no conformar o acomodar el informe o parte del servicio a la realidad, de suerte que no haya concordancia entre aquellos y ésta- o desvirtuarla -a tenor del DRAE, quitar la virtud o sustancia a la realidad de lo acontecido, es decir, alterar, modificándola, desnaturalizándola, oscureciéndola, encubriéndola o disimulándola en todo o en parte, la realidad de lo acontecido y su significado, aun cuando manteniendo, al menos parcialmente, la esencia de lo ocurrido-, de manera que la naturaleza del tipo disciplinario de mérito, en cualquiera de las dos formas en que, de manera mixta alternativa, puede conjugarse el comportamiento típico, es la de un ilícito de mera actividad, pues para la integración del mismo, en cualquiera de sus dos modalidades, no resulta necesaria la producción de resultado alguno sino la simple discordancia del contenido del informe o parte del servicio con la realidad, bien sea no ajustándose a ella o desvirtuándola, lo que, en cuanto elemento objetivo del tipo disciplinario, ha de ser concretado por la autoridad sancionadora, determinando su ausencia la falta de tipicidad de la conducta».

Decimos también en las sentencias citadas que «la conducta típica ha de realizarse a través de un informe o un parte del servicio, es decir, de un documento en el que por un miembro de la Guardia Civil se da cuenta a la superioridad de las incidencias, novedades o acaecimientos de cualquier índole habidos u ocurridos con ocasión de la prestación de un servicio».

Los hechos probados de la sentencia recurrida afirman que: «el guardia civil don David , destinado en el Destacamento Fiscal del Puerto de Almería, con fecha 19 de diciembre de 2014 dirigió al coronel jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería un parte disciplinario dando cuenta de unos hechos relativos al nombramiento y régimen del servicio de la que calificaba como posiblemente constitutivos de infracción disciplinaria tipificada en el artículo 8.37 LORDGC , que imputaba al Subteniente jefe del Destacamento».

En el escrito dirigido por el sancionado al coronel jefe de la Comandancia, que los hechos probados reproducen en su integridad, se comunica, en esencia, que el subteniente jefe de Dependencia de Aduana e IIEE de Almería del, que el denunciante depende funcionalmente como miembro de la Unidad UAR, ha ordenado que se modifique la competencia de planificar y nombrar el servicio en SIGO de los miembros de UAR y que a partir de ahora el servicio sería nombrado por el cabo 1.º encargado de ODAIFI.

El sancionado guardia civil David que, hasta ese momento, tenía el privilegio de nombrar los servicios, hace constar que: «esa decisión se asume con disciplina, si bien se considera, que se debería de haber informado de la nueva situación al que suscribe y al Cabo 1º y, se hubiese evitado el hecho de iniciar un servicio sin la preceptiva papeleta de servicio y ser nombrado otro servicio por escribiente de la oficina del Destacamento».

Mas adelante afirma que: «se considera, que por parte del Subteniente Jefe del Destacamento Fiscal, D. José se viene, lo que se cree, incumpliendo de manera generalizada lo dispuesto en la Orden General número 4, dada en Madrid a 16 de septiembre de 2010, por la que se dan normas sobre Jornada y horario de Servicio del personal del Cuero (sic) de la Guardia Civil, así como el procedimiento sobre nombramiento y cumplimentación del servicio en SIGO, procedimiento o protocolo número 43 y ello por cuanto según lo dispuesto, cada Mando, en su ámbito de competencia, velará por el cumplimiento de las normas sobre las jornadas y horarios de trabajo establecidos en la presente orden general, comprobando que las horas de servicio ordinarias, nocturnas, festivas y de especial significación contabilizadas se corresponden con las realmente prestadas por sus subordinados y que el nombramiento y cumplimentación de los servicios se efectúa correctamente conforme a las disposiciones que lo regulan.

Que igualmente, se considera que supuestamente habría incumplido con la obligación de nombrar el servicio diariamente para la jornada siguiente de manera continua y reiterada».

Finaliza el parte disciplinario dirigido al coronel, exponiendo que para comprobar lo manifestado basta examinar cualquier cuadrante de servicio de ODAIFI (Oficina de Análisis e Investigación Fiscal), citando varios ejemplos referidos al cabo 1.º Juan Enrique , para afirmar que: «son tan penosos los servicios nombrados a este cabo 1.ºque en el mes de abril de 2014, se contabilizan 11 cenas y 3 almuerzos fuera de su domicilio».

Los hechos probados de la sentencia recurrida finalizan señalando, en su apartado II), que ninguno de los servicios prestados afectó al recurrente; y que los mismos «se realizaron con los horarios que constan en los correspondientes cuadrantes por necesidades operativas, por depender de los horarios de los barcos que operan en el puerto de Almería, y con la conformidad de quienes los prestaron.

Por otra parte, los servicios que afectaron al Cabo primero don Juan Enrique fueron planificados por él mismo, con las características extraordinarias de sobreesfuerzo con que se prestaron, para colaborar con una operación contra el tráfico de drogas que llevaba a cabo la Unidad Central Operativa, con consentimiento del personal afectado, de todo lo cual tenía conocimiento el Guardia David ».

La sentencia recurrida al analizar la alegación de vulneración de los principios de legalidad y tipicidad, en su fundamento de derecho cuarto recoge acertadamente la doctrina de esta sala, en el sentido de que ambos principios consisten esencialmente en la exigencia razonable de previsibilidad y taxatividad normativa de las figuras disciplinarias y de que la tipicidad representa el complemento y la concreción técnica del principio de legalidad sancionadora, de manera que a la predeterminación de las conductas infractoras mediante una ley previa, le siga la posibilidad de predecir con el suficiente grado de certeza dichas conductas; sabiendo, así, el ciudadano a qué atenerse en cuanto a la posible sanción. Al legislador va dirigido el mandato relativo a la taxatividad en la fijación de los tipos procurando la seguridad jurídica; y a los aplicadores de la norma sancionadora se dirige otro mandato según el cual no pueden apreciar comportamientos ilícitos que se sitúen fuera de los contornos delimitados por la norma de aquella clase.

Es cierto que, en función de los hechos que se consideran probados a efectos de la subsunción, la valoración de si los mismos son o no típicos admite cierto margen de apreciación, ya sea por el carácter abstracto de la norma o por la propia versatilidad del lenguaje, especialmente cuando el legislador se sirve de conceptos jurídicos indeterminados, por ello no puede considerarse contrario a la Constitución el que existan diversas interpretaciones de una misma norma. Pero lo que no es admisible son las interpretaciones ilógicas, extravagantes, irracionales o inverosímiles, que resultan imprevisibles para los destinatarios del precepto. Debiendo ser incluidas entre las soluciones proscritas las que se basan en la aplicación analógica de la norma o en una interpretación extensiva in malam partem. De ahí que como se decía en sentencia de 5 de marzo de 2013 , se incurre en infracción de ordinaria legalidad cuando, en la aplicación del precepto, se elige uno que no se corresponde con la descripción fáctica de la conducta que se considera reprochable, sin que tampoco se dé el caso de la homogeneidad; para lo que se habrá de estar, en su caso, a la motivación contenida en la sentencia de instancia, y en la resolución sancionadora, sobre el fundamento legal de la sanción impuesta.

En aplicación de la anterior doctrina, esta sala tiene que anticipar que no puede compartir el criterio expresado por la sentencia recurrida al referirse al cumplimiento de todos los elementos del tipo. Y ello es así, porque dice la sentencia del Tribunal Militar Central recurrida que se requiere: «

1. La emisión de un parte o informe relativo al servicio, concepto interpretarse de manera estricta y no debe extenderse a las meras solicitudes y documentos análogos». Para decir a continuación que «Sin duda el parte disciplinario, por mucho que el demandante lo denomine "instancia", es uno de los documentos a que se refiere expresamente la descripción típica del injusto, conclusión que se alcanza con solo reparar en que el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española define el sustantivo "parte" en una de sus muchas acepciones como "escrito ordinariamente breve que por cualquier medio se envía a alguien para comunicarle algo". O en que el artículo 40.2 LORDGC dispone que el parte contendrá un relato claro de los hechos, sus circunstancias, la identidad del presunto infractor, así como de los testigos, y deberá expresar claramente la identidad de quien da el parte y los datos necesarios para ser localizado».

De la intangible relación fáctica probatoria, la sala evidencia que no se cumplen los elementos del tipo sancionador aplicado.

De la doctrina que ya hemos señalado en relación con la falta grave del art. 8.9 de la Ley 12/2007, de 22 de octubre «la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen», concepto que según advierte la propia sentencia recurrida debe «interpretarse de manera estricta y no debe extenderse a las meras solicitudes y documentos análogos», resulta que no nos encontramos ante la emisión de un informe o un parte de servicio. No se trata de un documento elaborado con ocasión de la prestación de un servicio para dar novedades a la superioridad. Venimos señalando, al referirnos a estos documentos, que la conducta típica ha de realizarse a través de un informe o un parte del servicio, es decir, de un documento en el que por un miembro de la Guardia Civil se da cuenta a la superioridad de las incidencias, novedades o acaecimientos de cualquier índole habidos o ocurridos con ocasión de la prestación de un servicio y por ello, debemos concluir que no se cumplen los elementos requeridos que constituyen la falta grave del repetido art. 8.9 de la Ley 12/2007 , por la que el guardia civil David ha sido sancionado.

Por otra parte, con independencia de la veracidad o de que resulte ajustado o no a la realidad, lo relatado por el denunciante en su parte disciplinario al coronel jefe de la Comandancia, la realidad formal de lo denunciado es que no nos encontramos ante un documento que puede calificarse como un informe o parte del servicio redactado con ocasión de la prestación de un servicio, por mas que el contenido de lo denunciado tenga que ver o se refiera, directa o indirectamente, a los nombramientos de servicio, sino que se denuncia o expone la opinión de un subordinado a su jefe sobre una posible vulneración de las normas y disposiciones dictadas para el correcto nombramiento de los servicios y su cumplimentación en SIGO.

En conclusión, los hechos que, a tenor del relato de hechos probados se imputan al hoy recurrente aun pudiendo ser antijurídicos, en principio, no integran, por cuanto se ha dicho, el ilícito disciplinario de la falta grave tipificada en el artículo 8, apartado 9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil por la que ha sido sancionado el recurrente, guardia civil D. David , con la imposición de la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, pues no concurren los elementos precisos para integrarlo, careciendo, por ello, de relevancia disciplinaria conforme a tal subtipo, por lo que debemos estimar el recurso interpuesto, casando la sentencia recurrida con todos los pronunciamientos favorables al recurrente, por haber incurrido la Administración sancionadora, en vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O 4/1987, de 15 de julio .