STS 213/2018, 27 de Febrero de 2018

Con fecha 25 de febrero de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «SE DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Luciano contra la empresa NH HOTELES ESPAÑA, S.L., GRUPO NH HOTELES, S.A. y HORIZONTES TRECE AÑOS Y MAS, S.L., en reclamación por despido, reconociendo la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- D. Luciano , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , vecino de La Carolina (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa NH HOTELES ESPAÑA, S.L., dedicada a la hostelería, con la categoría profesional de maitre 2ª, con una antigüedad de 17-9-1.971, percibiendo un salario mensual de 2.117,53 euros, diario de 70,58 euros, en el centro de trabajo NH LA PERDIZ.

2º.- Con fecha 9-5-13 la empresa entregó al actor carta de despido por causas objetivas, con efectos el mismo día, basándose en las que constan en la mencionada carta, que se da por reproducida a efectos probatorios.

La misma hace constar respecto al trabajador demandante: "Por ello le comunicamos la extinción de su contrato de trabajo, por cumplir usted con los criterios de selección que, a tales efectos, se han plasmado en la documentación que conforma el expediente de despido colectivo que da lugar al suyo propio.

En concreto, por lo que a usted respecta, tales criterios son:

Conexión con el puesto de trabajo amortizado (proximidad funcional y/o geográfica).

Mayor coste operativo".

La empresa inició el 15-3-2.013 proceso de despido colectivo de conformidad con el art. 51 ET ., que culminó con la extinción de 646 contratos de trabajo, dentro de los cuales se encontraba el actor, concluyendo con acuerdo reflejado en el acta de 10-4-13, extinguiéndose 410 contratos, dentro de los cuales se encontraba el del actor.

Dicho expediente fue impugnado ante la Jurisdicción Social, recayendo SAN de 15-7-13 autos nº. 200/13, declarando conforme a Derecho el expediente impugnado. Recurrida en casación dicha sentencia, recayó STS. de fecha 23-9-14, casación nº. 66/2014 , confirmando dicha resolución y desestimando el recurso.

NH HOTELES ESPAÑA, S.L., tanto antes como después del despido del actor, contrató a otros trabajadores para la cobertura de eventos y para obra o servicios determinados.

El acta final del periodo de consultas del expediente establece en su cláusula 2ª los siguientes criterios de selección de los trabajadores afectados:

"Adhesión voluntaria, en los términos que se especificarán más adelante.

Conexión con el puesto de trabajo amortizado (proximidad funcional y/o geográfica).

En razón inversa a los ratios de productividad de cada empleado.

En razón inversa a la especialización o polivalencia de cada trabajador.

Mayor coste operativo (salario y cargas sociales).

Falta de adecuación entre el perfil de la persona y los requerimientos del puesto.

Imposibilidad de reubicación en otro puesto no excedente.

Ranking de productividad por territorios (personal de ventas).

Posibilidad de acceso a la jubilación.

En razón inversa a la empleabilidad para cambio a otra unidad en el departamento.

En razón inversa a la empleabilidad para cambio a otra unidad en la Compañía.

Evaluación de desempeño".

3º.- El centro de trabajo HOTEL NH LA PERDIZ de La Carolina ha cambiado de titularidad, pasando a pertenecer a la empresa HORIZONTE TRECE AÑOS O MÁS, S.L., produciéndose la sucesión empresarial el día 1-8-13. Dicha empresa se subrogó en la plantilla existente a aquella fecha, en concreto 15 trabajadores, que constan en el doc. nº. 1 del ramo de dicha empresa.

La empresa ha contratado a otros trabajadores para cubrir necesidades puntuales por obra o servicio determinado.

Con fecha 31-7-13 NH HOTELES ESPAÑA, S.L. y la propiedad del hotel suscribieron contrato de terminación anticipada de arrendamiento, dando por finalizado el mismo.

4º.- La parte actora presentó la preceptiva conciliación el día 24 de mayo de 2.013, que se celebró el día 6 de junio de 2.013 sin efecto.

La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 14.06.13.

5º.- No consta que el actor sea representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luciano contra sentencia dictada el día 25 de Febrero de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén , en autos en reclamación por despido seguidos a su instancia frente a la empresa NH HOTELES ESPAÑA, S.L., GRUPO NH HOTELES, S.A., HORIZONTES TRECE AÑOS Y MAS, S.L. y FOGASA, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento declarando por el contrario la improcedencia del despido enjuiciado condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte por la readmisión del actor con abono de los salarios devengados desde el día del despido hasta que la readmisión tenga lugar o por indemnizarle en la suma resultante de aplicar lo dispuesto en el art. 56.1 ET y DT 5ª Ley 3/2012 , partiendo de la antigüedad de 17.9.71 y de un salario de 70,58€/día, entendiéndose de no ejercitar la opción en plazo que procede lo primero».

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Dña. Marta del Castillo Arredondo en representación de NH Hoteles España, S.A., mediante escrito de 18 de noviembre de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de febrero de 2015 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 53.1 y 51.4 del Estatuto de los Trabajadores así como de los arts. 53.5 y 55.7 del mismo texto legal .

Por providencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 27 de febrero de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

1 .- Por la representación de la mercantil NH HOTELES ESPAÑA, S.A. se recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) de 3 de septiembre de 2015, recurso 1369/2015 , que había estimado el recurso formulado por el actor contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jaén por la que se había declarado procedente su despido, calificación que fue revocada por la sentencia aquí recurrida que declaró el despido improcedente al constatar que, con independencia de que el despido colectivo de que traía causa hubiera sido declarado ajustado a derecho por sentencia firme, el despido individual enjuiciado se había llevado a cabo incumpliendo las exigencias jurisprudenciales sobre los criterios de selección.

Disconforme con la expresada resolución, el recurrente preparó y formalizó el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina, para lo que aportó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 9 de febrero de 2015 (rec. 689/2014 ), resolución que estimó el recurso de tal clase formulado por la empresa, declarando procedente la extinción por causas objetivas del contrato del entonces demandante.

2. - A efectos de constatar la existencia de la sustancial identidad de hechos, fundamentos y pretensiones exigida en el artículo 219 LRJS resulta necesario dejar constancia de las siguientes circunstancias de cada una de las sentencias comparadas.

   Así, en la sentencia recurrida figura que: 1) La empresa demandada inició el 15-3-2.013 proceso de despido colectivo de conformidad con el art. 51 ET , concluyendo con acuerdo reflejado en el acta de 10-4-13, extinguiéndose 410 contratos, dentro de los cuales se encontraba el del actor. 2) Dicho expediente fue impugnado ante la Jurisdicción Social, recayendo SAN de 15-7-13 autos nº. 200/13, declarándolo conforme a Derecho. Dicha resolución fue confirmada por nuestra STS de fecha 23-9-14, casación nº. 66/2014 . 3) Con fecha 9-5-13 la empresa entregó al actor carta de despido por causas objetivas, con efectos el mismo día. En ella se refleja que: "Por ello le comunicamos la extinción de su contrato de trabajo, por cumplir usted con los criterios de selección que, a tales efectos, se han plasmado en la documentación que conforma el expediente de despido colectivo que da lugar al suyo propio. En concreto, por lo que a usted respecta, tales criterios son: Conexión con el puesto de trabajo amortizado (proximidad funcional y/o geográfica). Mayor coste operativo".

   La resolución impugnada aplica la doctrina contenida en STS 12.5.2015 , argumentando al efecto que «la referencia a la "causa" como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo ( art. 53.1.a ET ) es equivalente, a la de los "hechos que lo motivan" en la carta de despido disciplinario ( art. 55.1 ET ) y tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido, tales datos fácticos han de tener reflejo, como regla básica, en la comunicación escrita». Entiende así que ha de abarcar no solo las estrictas razones económicas técnicas organizativas o productivas en que la decisión extintiva colectiva se asienta «Sino también, a las concretas razones por las que en su caso, los criterios de selección pactados por lo que se determinan los trabajadores que han de verse afectados por la decisión extintiva de no afectar a toda la plantilla, se concretan de manera individual en cada uno de ellos, con la finalidad como igualmente señala la jurisprudencia expuesta, de evitar la indefensión del trabajador despedido, que debe conocer de forma suficiente la " causa " del acuerdo empresarial de extinción para poder actuar en condiciones de igualdad en el proceso ( arts. 9.2 , 14 y 24.1 Constitución -CE )».

3. - La sentencia referencial contempla un supuesto en el que, a efectos de unificación doctrinal, las circunstancias relevantes fueron las siguientes: 1) Con fecha 8/10/2013 la empresa demandada comunica a la Autoridad Laboral que con fecha 2/10/2013 se alcanzó un preacuerdo con la representación social, considerándose acuerdo definitivo, ratificado por las Asambleas de trabajadores. 2) La empresa comunica el 11/10/2013 al actor la extinción de su contrato de trabajo con efectos de la misma fecha, figurando en ella que: "al pertenecer Vd. al centro de trabajo de Madrid le comunicamos la extinción de su contrato de trabajo por haber sido designado en aplicación a los criterios de selección que se han acordado en el expediente de despido colectivo según preacuerdo del 1 pasado 2 de octubre de 2013 suscrito en por la Comisión Negociadora. En concreto, por lo que a usted respecta, tales criterios son: (eliminar los que no sean de aplicación) 1. Conexión con el puesto de trabajo amortizado (proximidad funcional y/o geográfica) 2. En razón inversa a los ratios de productividad de cada trabajador. 3. En razón inversa a la especialización o polivalencia de cada trabajador. 4. Falta adecuación entre el perfil de la persona y los requerimientos del puesto. 5. En razón inversa a la empleabilidad para cambio a otra unidad en el Departamento. 6. En razón inversa a la empleabilidad para cambio a otra unidad en la Compañía. 7. Evaluación del desempeño."

   Trasladando dicha resolución referencial el criterio seguido en precedentes pronunciamientos de la misma sala, respecto de la forma del despido objetivo individual dentro de un proceso general de despido colectivo, concluye la procedencia de la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo del demandante.

Tal como aprecia el Ministerio Fiscal en su informe, la existencia de contradicción queda acreditada por cuanto que las dos sentencias contemplan supuestos de despido individual en el ámbito de un despido colectivo cuya validez y ajuste a derecho han quedado acreditados. En ambos despidos colectivos se relacionó nominativamente a los trabajadores que iban a ser afectados así como los criterios de selección. En relación con las pretensiones, éstas son las mismas, ya que las dos sentencias se dictan en procesos de impugnación individual del despido colectivo, concretándose las respectivas pretensiones en la insuficiencia de la carta de despido respecto de la concreción de los criterios de selección y su aplicación concreta a la selección del trabajador despedido.

Tanto la sentencia recurrida como la referencial se pronuncian sobre cuáles son las especificaciones que debe contener la carta de despido notificada en el seno de un despido colectivo y, en particular, ambas integran los criterios que figuraron en uno y otro supuesto, mostrándose coincidentes en su dicción (si bien en la referencial se seleccionan en los dos concretos aplicados).

Los fallos son contradictorios puesto que mientras que en la recurrida se entiende que el contenido en la carta de despido es exiguo y genérico en este extremo, en la sentencia de contraste se sostiene que no puede "equipararse a la obligación de que en la comunicación extintiva individual se haga mención expresa y pormenorizada a los criterios de selección convenidos en el período de consultas con los representantes de los trabajadores y su aplicación concreta en cada caso, de lo que nada dice el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, tal exigencia es una formalidad que, en principio, no se contiene en el mandato de este precepto legal, máxime cuando el 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social habla de " concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita" (el énfasis es nuestro), dando a entender pues que es ésta -la legal- la única que es preciso hacer constar en la comunicación singular de despido objetivo."

1.- La doctrina correcta es la que contiene la sentencia de contraste ya que es conforme con la reiterada de esta Sala.

A estos efectos recordaremos la argumentación contenida en STS de 8 marzo 2016, del Pleno, -rcud. 3788/2014 -, seguida de otras muchas, como la de 15 marzo 2016 -rcud. 2507/2014 -, 21 junio 2016 -rcud. 138/2015 - y 14 julio 2016 -rcud. 374/2015 -, y SSTS núm. 142/2017 de 21 febrero (rcud 2859/2015 ), núm. 173/2017 de 1 marzo (rcud. 2860/2015 ), núm. 232/2017, de 21 de marzo de 2017 (rcud. 2863/2015 ), núm. 266/2017, de 29 de marzo de 2017 (rcud. 2185/2015 ), 28 de noviembre de 2017 (rcud 164/2016 ), 29 de noviembre de 2017 (rcud 20/2016 ) o 24 de enero de 2018 (rcud 3492/2015 ) entre otras.

En estos pronunciamientos se parte de la realidad de que en aplicación de esa doctrina la Sala se apartó de forma ampliamente razonada del precedente contenido en la STS de 12 mayo 2015 (rec. 1731/2014 ), citada en la resolución impugnada. Además en aquéllas sentencias se describe de manera sintética el contenido de esa doctrina en relación con la expresión de los motivos de selección en la carta de despido individual derivado de un despido colectivo de la siguiente forma:

"... la existencia de negociaciones previas, su preceptivo contenido y la calidad de los sujetos intervinientes, determinan -en línea argumental similar a la seguida por la Sala antes de la Reforma Laboral, pero sin llegar a la misma consecuencia- que entre las decisiones extintivas del despido objetivo y del colectivo medie una decisiva diferencia -el proceso negociador- que por fuerza ha de tener reflejo en las exigencias de su comunicación formal". Recordemos los postulados básicos de esta doctrina:

Mientras el despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral del empresario y sin control previo sobre la concurrencia de las causas en que se basa, de manera que la revisión de su procedencia únicamente puede hacerse -se hace- en el proceso judicial que inste el trabajador impugnando la decisión extintiva. Y esta unilateralidad en la gestación decisoria justifica que «para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas, y que esa enunciación de la causa deba acompañarse de datos objetivos que excluyan toda posibilidad de indefensión para el trabajador que impugna la extinción de su contrato.

Muy diversamente, desde el momento en que el PDC requiere una previa negociación con los representantes de los trabajadores, aquella necesidad de formal comunicación de la causa al trabajador afectado queda atemperada precisamente por la existencia de la propia negociación, hasta el punto de que se deba «conectar lo acaecido en el periodo colectivo con la comunicación individualizada, [rebajando las exigencias interpretativas que valen para los casos de extinciones objetivas individuales o plurales]», de manera que «... en todo caso... el contenido de la carta de despido puede ser suficiente si se contextualiza» ( STS Pleno 23 septiembre 2014 -rco 231/13 -, FJ 6.C); y que de esta manera haya de admitirse la suficiencia de la comunicación extintiva efectuada a los trabajadores, cuando la misma refiere el acuerdo alcanzado con sus representantes legales en el marco de un ERE, del que aquellos informan al colectivo social ( STS 2 junio 2014 -rcud 2534/2013 -).».

2. - Como contenido complementario de esa doctrina, en la STS antes citada, de 15 de marzo de 2016 -pleno-, rcud. 2507/2014 , se consideró que no parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo sea necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados en el despido colectivo, con fundamento en lo siguiente:

   a).- En plano de estricta legalidad, porque tal requisito está ausente en el art. 53.1 ET y en la remisión legal que al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- el art. 122.1 LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario «acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita», y tal referencia textual -en cursiva- invita a sostener que para el legislador la «causa legal» es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva.

   b).- Atendiendo a consideraciones finalísticas, porque resultaría formalismo innecesario -y en todo caso enervante- exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación -legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles de las gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo [ art. 1259 CC ], pues sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la RLT [gestiona intereses, más que voluntades], de todas formas no parece dudoso que su válida actuación «alieno nomine» y la eficacia jurídica de sus actos respecto del «dominus negotii» - personal representado- se extiende al íntegro objeto material que fije la norma de la que trae causa [aquí, el art. 51 ET ], salvo que la propia disposición legal imponga -éste no es el caso- otra cosa o la intervención personal de los trabajadores afectados. Y

   c).- Desde una perspectiva eminentemente práctica, tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar -de manera expresa y pormenorizada- los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los PDC que afecten -como es el caso- a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como -por lo dicho- innecesaria

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3. - Estas mismas consideraciones llevan a la Sala también en el supuesto actual a excluir la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A juicio de la Sala la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones: En primer lugar, porque el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la causa. En segundo lugar, porque el adecuado cumplimiento de la exigencia -caso de que procediera- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un Despido Colectivo- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y, en último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal ( arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LEC ), así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada.

1.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -en plena concordancia con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que, en consecuencia, la recurrida ha de ser casada y anulada, resolviendo el debate en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase formulado por la parte actora, declarando la firmeza de la sentencia dictada por el juzgado de lo social.

2. - La estimación del recurso de casación conlleva la devolución al recurrente del depósito y las consignaciones efectuadas en su caso para recurrir ( art. 228 LRJS ).