ATS, 15 de Febrero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 15 Febrero 2018 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/02/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1779/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1779/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 15 de febrero de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 420/2015 seguido a instancia de D.ª Lorenza contra Rafael Rivas Asesores SL y el Fogasa, sobre despido y reclamación de cantidad, que desestimaba la demanda de despido y estimaba la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 24 de noviembre de 2016, número de recurso 19/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de abril de 2017, se formalizó por el graduado social D. Francisco Torres Alfonso en nombre y representación de D.ª Lorenza , asistida por el letrado D. Romualdo Montero Vivo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 24 de noviembre de 2016 (Rec. 518/2016 ), confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido de la actora por ausencias injustificadas al puesto de trabajo, teniendo en cuenta que se encontraba en situación de incapacidad temporal cuando el 27-01- 2015 recibió resolución denegatoria de incapacidad permanente, presentando reclamación previa frente a la misma que fue desestimada. Como consecuencia de ello, la Mutua, el 27-01-2015, notificó a la empresa que extinguía el derecho al percibo de la prestación de incapacidad temporal con efectos de 22-0-2015, teniendo en cuenta la resolución del INSS denegatoria de la incapacidad permanente. El 28-01-2015, la empresa notificó a la actora la resolución denegatoria, dirigiendo la actora comunicación a la empresa en la que se hacía constar "tengo a bien comunicarles que con fecha de mañana, 29 de enero de 2015, paso a disfrutar las vacaciones que tengo pendientes del año 2014 y 2013", respondiendo la empresa mediante burofax que debía reincorporarse a su puesto de trabajo puesto que las vacaciones no podían ser impuestas unilateralmente por el trabajador sino que deberían convenirse. Como consecuencia de que la actora no se reincorporó a su puesto de trabajo ni el 29-01-2015, ni el 30-01-2016, ni el 2, 3 y 4-02-2016, se le comunica una sanción de 17 días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave del art. 34.1 del Convenio colectivo de estudios técnicos y de oficinas de arquitecturas y oficinas y despachos en general de la provincia de Almería, sanción que se impugnó ante el orden jurisdiccional social. Tras finalizar la sanción, la actora debía reincorporarse a su puesto de trabajo el 02-03-2015, si bien no se reincorporó ni ese día ni los 3 días siguientes, por lo que el 06-03-2015, se le comunicó el despido por la comisión de una falta muy grave de ausencia a su puesto de trabajo sin justificar de las previstas en el art. 34.1 de la norma convencional. Argumenta la Sala para confirmar la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido de la actora, que la denegación de una incapacidad permanente implica que el trabajador debe reincorporarse inmediatamente a su puesto de trabajo en cuanto recibe la notificación de la resolución de la entidad gestora aunque impugne ésta, excepto en el supuesto de que subsista la situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo, debiendo tenerse en cuenta además que la fijación de las vacaciones debe realizarse de común acuerdo entre le empresario y el trabajador, siempre de conformidad con lo establecido en la norma convencional sobre planificación anual de las vacaciones, y fijándose la fecha de disfrute de las mismas, en caso de desacuerdo por la jurisdicción social, y en el presente supuesto lo que hizo la actora fue cogerse las vacaciones sin consentimiento del empresario y sin seguir el procedimiento establecido, de ahí que se ausentara al puesto de trabajo sin causa justificada a partir del 02-03-2016, lo que es un incumplimiento suficiente como para declarar la procedencia del despido.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que persistía una situación que le impedía reincorporarse a su puesto de trabajo, ya que tenía una sintomatología psicológica imitativa, de ahí que no pueda declararse la procedencia del despido.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 11 de mayo de 2001 (Rec. 3002/2000 ), que confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido de la actora -aunque revoca el fallo en relación con los salarios de tramitación que sólo se devengarán desde la fecha del despido hasta el 21- 08-2000 y dentro de dicho periodo, durante el tiempo en que el trabajador no estuviera en situación de incapacidad temporal-, teniendo en cuenta que el trabajador, que prestaba servicios con contrato temporal, inició proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, estando de baja entre el 31-03-2000 y el 14-06-2000 a cargo de la Mutua, siendo dado de baja el 15-06-2000 por los servicios médicos de la Seguridad Social, y de alta el 03-07-2000 con propuesta de invalidez, comunicando el trabajador a la empresa telefónicamente que no podía volver a su trabajo y solicitaba que le fueran concedidos de forma inmediata los días de vacaciones que hubiera devengado, lo que se le denegó por la empresa, por lo que tres días más tarde envió burofax a la empresa solicitando nuevamente las vacaciones. Argumenta la Sala para confirmar la declaración de improcedencia del despido realizada en instancia, que el trabajador, sólo dos días después de recibir el alta médica expedida por la Mutua, comunicó a la empresa su imposibilidad de reanudar el trabajo por persistir la situación incapacitante, solicitando las vacaciones para minorar las consecuencias que para el empresario suponía su ausencia al trabajo, lo que se reiteró por el trabajador tras la denegación por parte de la empresa, tres días después, reiterando así su voluntad de no desvincularse de la misma, justificando con posterioridad al alta médica que persistía la inhabilitación para el trabajo, y ello como consecuencia de que los servicios médicos de la Seguridad Social le expidieron la baja laboral retrotrayendo sus efectos al 15-06-2000, es decir, al día siguiente al del alta por la Mutua, apreciando incluso que las dolencias motivaban una propuesta de invalidez permanente, de lo que se colige que se ha acreditado que el demandante no podía haberse reincorporado al trabajo por lo que su falta es justificada.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan acreditados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que tras recibir la actora resolución denegatoria de la incapacidad permanente, solicita las vacaciones que le son denegadas por la empresa, y aún así se las coge, no reincorporándose al trabajo a pesar de que la empresa le comunica que debe hacerlo, mientras que en la sentencia de contraste lo que consta es que tras expedirse el alta médica por la Mutua, el trabajador se pone en contacto con la empresa hasta en 2 ocasiones para solicitar sus vacaciones, expendiéndose una nueva baja médica por los servicios médicos de la Seguridad Social con efectos del día siguiente al alta médica expedida por la Mutua, proponiéndose incluso el reconocimiento en situación de incapacidad permanente. En atención a dichos diferentes hechos probados, y teniendo en cuenta que ambas sentencias parten de la consideración de que no puede justificarse el despido por ausencias injustificadas al puesto de trabajo cuando persiste la situación incapacitante a pesar del alta médica expedida, es por lo que no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido puesto que no se ha justificado por la actora que dicha situación invalidante continuara, sino que lo que hizo fue cogerse motu propio las vacaciones, mientras que en la sentencia de contraste se declara la improcedencia del despido teniendo en cuenta que el trabajador acredita que persistía la situación incapacitante mediante la nueva baja expedida por los servicios médicos de la Seguridad Social con efectos del día siguiente al alta médica expedida por la Mutua, y con propuesta de incapacidad permanente.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 3 de enero de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 15 de diciembre de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el graduado social D. Francisco Torres Alfonso, en nombre y representación de D.ª Lorenza , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 24 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 19/2016 , interpuesto por D.ª Lorenza , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Sevilla de fecha 16 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 420/2015 seguido a instancia de D.ª Lorenza contra Rafael Rivas Asesores SL y el Fogasa, sobre despido y reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
