ATS 232/2018, 25 de Enero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Segunda), en los autos del Rollo de Sala 2/2017, dimanante de las diligencias previas 650/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de Valladolid, se dictó sentencia de fecha 3 de abril de 2017 por la que se condena a Marcelino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 406,94 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 140 euros o fracción insatisfecha, así como la cuarta parte de las costas procesales; a Serafin , como autor, de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal y de un delito contra salud pública de distribución y comercialización de medicamentos, previsto los artículos 381 y 362 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de nueve meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a tres años y nueve meses de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales; a Jesus Miguel , como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 4.000 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, así como una cuarta parte de las costas procesales; y a Avelino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368.1 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 119.653,82 euros, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Marcelino formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que dictó sentencia de 4 de julio de 2017, en el recurso de apelación número 3/2017 , desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Marcelino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana García Prada, formula recurso de casación, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

2. - Al amparo de los artículos 852 y 849.1 º y 2º de la Ley del Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18.2 de la Constitución , así como del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 del citado texto legal .

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la proscripción de la indefensión.

4. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3º de la Constitución y de los artículos 579 , 588 bis y 588 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Aduce que las intervenciones de las conversaciones telefónicas acordadas se realizaron con vulneración de los requisitos constitucionales. Sostiene, asimismo, que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la presunción de inocencia. Solicita que se acuerde la nulidad de los atestados policiales y oficios interesando la intervención de los números de teléfono que obran en la causa, por falta de motivación, así como de los autos habitantes por la misma razón. Argumenta también que los números de teléfono intervenidos se obtuvieron de forma irregular, sin recabar la correspondiente orden judicial y sin que se sepa cómo se identificaron. Finalmente, alega que la atribución personal que se le hace del contenido de las conversaciones grabadas es arbitraria.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como probados, en el presente procedimiento, en síntesis que el acusado, Serafin regentaba la tienda "Fitness Cult", situada en la calle Linares de Valladolid y, aprovechando que en dicha tienda vendía productos alimenticios relacionados con el deporte, desde al menos el mes de abril de 2016, se dedicaba a la venta, suministro y distribución de sustancias anabolizantes y grupos farmacológicos prohibidos a diferentes personas, sin justificación terapéutica para ello e indicándoles el tratamiento que debían seguir en su ingesta e incluso inyectándoles las dosis, y lo hacía sin ningún control médico, con el consiguiente peligro para la salud de los mismos, dada la peligrosidad de las sustancias que comercializaban, al ser distribuidas sin el más mínimo control terapéutico ni farmacéutico. Además el acusado también se dedicaba a vender cocaína a diferentes clientes.

   Concretamente, sobre las 12:10 horas del día 19 de abril de 2016, Isaac entró en la citada tienda y allí Serafin le entregó, a cambio de dinero, 5,11 gramos netos de cocaína con una riqueza de 43,01% que habría alcanzado en el mercado clandestino un precio de venta de 288 euros. Otro de los clientes de Serafin era Onesimo a quien le facilitaba sustancias anabolizantes y grupos farmacológicos prohibidos y también cocaína.

   El día 11 de junio de 2016, se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio de Serafin situado en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 , de Cabezón de Pisuerga (Valladolid) y se encontraron 0,10 gramos netos de cocaína con una riqueza de 48,71% que habría tenido en el mercado clandestino un precio de venta de 11, 53 euros; restos de cocaína en dos básculas de precisión, en una prensa de madera, en unas tijeras, en una cucharilla, en un vaso, en un mortero y en una maza de madera; un bote de cristal con 9,45 gramos netos de cogollos de cannabis; otro bote de cristal con 38,25 gramos netos de cogollos de cannabis; un trozo de papel de aluminio con 5,04 gramos netos de cannabis; una bolsa de plástico a la cual se le habían practicado numerosos recortes circulares; un rollo de alambre de jardinería de color verde; un bote de 100 gr de cafeína; un bote de 1 Kg. vacío de cafeína en el interior de una caja de cartón, cuyo remitente era la empresa "Guinama"; un bote de un litro de acetona; un bote de "Testosterona inyectable" líquida, 3000 mg/10 ml; una ampolla de sustancia liquida transparente con inscripciones en chino; dos ampollas marrones de sustancia líquida, marca "Lasix" 20 mg/2 ml; un bote de plástico blanco con la inscripción Oxandrolone (Anovar) 50 mg con dos comprimidos; dos blister con un total de 13 comprimidos de Fildena 100 (sildenafil) con n° de lote 158048 y fecha de caducidad julio de 2015; un vial de Testosterone Enanthate de la marca Bionichepharma con n° de lote TR28F3 y fecha de caducidad marzo de 2019.

   En el sótano de la vivienda, el acusado, Serafin tenía un invernadero preparado para cultivar cannabis y se encontraron dieciocho plantas de marihuana, ya secas, con un peso de 43,59 gramos netos de cannabis; dos lámparas halógenas; un programador que mide índice de temperatura y humedad y tres temporizadores. Todas las sustancias indicadas estaban destinadas a ser transmitidas a terceras personas y el cannabis intervenido habría tenido un precio de venta en el mercado clandestino de 744, 24 euros.

   También el día 11 de junio de 2016 se llevó a cabo la entrada y registro en la tienda Fitness Cult situada en la calle Linares n° 37 de Valladolid, que regentaba Serafin , donde se encontraron diversos fármacos, de uso y administración prohibida en personas, que el acusado Serafin suministraba a terceras personas. Además del análisis de las muestras remitidas resultó que todos estos productos anteriormente expuestos tienen entre sus ingredientes sustancias farmacológicamente activas y este hecho les confiere la naturaleza de medicamentos. Ninguno de los fármacos y medicamentos intervenidos al acusado a excepción de Winstrol Depot están autorizados en España, por los que su comercialización era clandestina y su comercialización constituye un riesgo para la salud pública.

   En el curso de la investigación se tuvo conocimiento de que el principal suministrador de cocaína de Serafin era el acusado Jesus Miguel , quien transmitía a terceras personas a cambio de dinero u otros objetos valiosos sustancias estupefacientes.

   A su vez, del contenido de las conversaciones intervenidas y de las actas de vigilancia realizadas por la policía, se tuvo conocimiento de que Jesus Miguel tenía como principal suministrador de sustancias estupefacientes al acusado Avelino . Este último, por mediación de un contacto que tenía en Valencia, planeó la compra de un kilogramo de cocaína para su distribución posterior en el mercado ilícito.

   A tal fin, Avelino se desplazó a la ciudad de Valencia el día 9 de junio de 2016 con el vehículo Mercedes, matrícula .... NYC , regresando con la cocaína a la localidad de Medina del Campo, desde donde se desplazó a Valladolid el día 10 de junio de 2016, en el vehículo Volkswagen Golf matrícula ....XG , para tener citas con Jesus Miguel y con Marcelino , a fin de distribuir la cocaína.

   El acusado Marcelino se había entrevistado con Avelino el día 8 de junio de 2016 en Medina del Campo y, al conocer que este último iba a traer una partida de cocaína de Valencia, pactó con él la adquisición de parte de esa sustancia estupefaciente. El día en que Avelino viajó a Valencia a por la cocaína, este mandó dos mensajes SMS a Marcelino , uno a las 14:35 horas diciéndole que iba a llegar tarde y que mañana tomaban un café y otro a las 20:14 horas, cuando ya regresaba con la droga, comunicándole que le diera un toque mañana por la mañana. El día 10 de junio, Avelino envió otro SMS a Marcelino para contactar con él a los efectos de la entrega de la droga convenida.

   Cuando se iba a producir la cita de los investigados, se procedió a su detención. En el momento de la detención se intervino a Avelino el vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....XG , un móvil Samsung de cachas negras, un móvil Samsung modelo antiguo, y 450 euros procedentes de la venta de sustancia estupefaciente; y a Jesus Miguel le intervinieron la furgoneta Renault Kangoo con matrícula .... DHV , un teléfono lphone, un teléfono Nokia antiguo y 1.200 euros procedentes de la venta de sustancia estupefaciente.

   Practicadas las diligencias de entrada y registro en los domicilios de los acusados se hallaron los siguientes efectos que guardan relación con la actividad de tráfico de drogas.

   El día 10 de junio de 2016 se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio de la PLAZA000 NUM002 , NUM003 de Medina del Campo, donde vivía Avelino y se encontró dentro de su vehículo Mercedes C 220, con matrícula .... NYC , en un habitáculo creado ex profeso en la parte trasera del asiento del copiloto para la ocultación de sustancia estupefaciente, un paquete envasado al vacío con 996,1 gramos netos de cocaína, con un grado de riqueza de 76,87% y que como hemos indicado anteriormente adquirió para luego venderlo a terceras personas a cambio de dinero. En dicha vivienda se intervinieron varios recortes de plástico para envolver y transportar la sustancia estupefaciente para la venta al menudeo y una balanza de precisión; una bolsa de cierre hermético y color azul con 49,86 gramos netos de cocaína, con un grado de riqueza de 74,3%; una bolsa de plástico hermético con 0,72 gramos de anfetamina con una riqueza de 49,98 %; una bolsa conteniendo 1,40 gramos netos de MDMA con una riqueza de 78,47%; un envoltorio de plástico con 1,14 gramos netos de cocaína con una riqueza de 69,93 %; un envoltorio de plástico con 4,95 gramos netos de cocaína con una riqueza de 48,89%; 5,11 gramos netos de cocaína con una riqueza del 43,01%; pastillas de color azul de 0,34 gramos netos de MDMA con una riqueza de 48,85 % y 0'42 gramos netos de metanfetamina con una riqueza del 82%. Todas estas sustancias estaban destinadas a ser transmitidas a terceros y la cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado clandestino un precio de venta de 61.091,70 euros y el MDMA un precio de 60,63 euros. Además se encontraron en la vivienda indicada mil euros procedentes de la venta de sustancia estupefaciente.

   El día 10 de junio de 2016 se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio de la calle PLAZA000 , NUM004 , NUM005 - NUM006 , de Pedrajas de San Esteban, donde vivía Marcelino y se le intervino el vehículo Peugeot modelo 206 con matrícula .... GCX . En un hueco debajo de la caja de fusibles, sita cerca del volante, se encontraron dos guantes en cuyo interior había quince mil euros y diecisiete mil euros respectivamente, haciendo una cantidad total de treinta y dos mil euros que estaba destinada al pago de parte de la sustancia estupefaciente que había traído Avelino de Valencia. En la zona central del vehículo, entre los asientos debajo de un recipiente de plástico se intervinieron dos envoltorios conteniendo en su interior 2, 98 gramos de cocaína con una riqueza de 75,76% y 0,64 gramos de cocaína con una riqueza de 77,38 % respectivamente, que estaban destinados a venderlo a terceras personas y que habría alcanzado en el mercado clandestino un precio de venta de 406,94 euros. En el mismo lugar que las bolsas con la cocaína se encontró una bolsa de plástico transparente con 1.900 euros recaudados por la venta de la sustancia estupefaciente y una libreta con anotaciones numéricas e iniciales, además de un cuaderno de contabilidad de las ventas de la sustancia estupefaciente y un teléfono móvil con la cámara tapada. En la vivienda de Marcelino se encontraron once teléfonos móviles para ser utilizados con tarjetas prepago y cuatro trajeas SIM de la compañía Levara sin usar.

   Todos los teléfonos móviles intervenidos por la Policía los utilizaban los acusados para comunicarse unos con otros y al igual que el resto de los efectos intervenidos los habían adquirido con el beneficio obtenido con la venta de sustancias estupefacientes. El valor total de las sustancias intervenidas a Marcelino en su vehículo asciende a 406,94 euros.

   La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León desechó la alegación de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, que la parte recurrente planteaba, indicando que, a diferencia de lo que sostenía, obraba en actuaciones una cascada de resoluciones adornadas todas ellas con amplitud de detalle en correspondencia con los minuciosos informes policiales hasta que, en un momento determinado, se cita por primera vez al recurrente. Sostenía el Tribunal Superior que la simple lectura de los diferentes autos y su remisión a los oficios policiales permitía concluir su necesariedad, su proporcionalidad y su suficiente motivación.

   En primer término, destacaba la Sala de apelación que al recurrente no se la había intervenido ningún teléfono. Los mensajes de texto, referentes a él, se habían obtenido a partir de la escucha e intervención del terminal de otro de los coacusados, con quien Marcelino mantenía contactos.

   Señalaba, así, que la intervención de los teléfonos de Serafin se solicita a raíz de la detención de otra persona, en concreto, de Isaac , cuando sale de la tienda del primero portando en el interior de sus ropas un paquete de cocaína que acababa de comprar. Obviamente esto suscita, con toda la lógica, entre la fuerza investigadora, la sospecha fundamentada de que ambos se están dedicando a la distribución y venta de drogas.

   Por otra parte, la Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León estimaba que carecía de la más mínima relevancia la forma de obtención de los números de los terminales y teléfonos de los investigados, sin que se hubiese aportado indicio alguno que permitiese suponer con fundamento que los números se habían obtenido con evidente vulneración de derechos fundamentales o de forma ilícita.

   Además, destacaba que la intervención de Marcelino en las comunicaciones intervenidas era patente, desde el momento en que los agentes, practicando un seguimiento a Avelino , reconocen a Marcelino por la descripción que se hace de él por vía telefónica.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. Consta en el procedimeinto que las actuaciones se inician en torno a la persona de Serafin , de quien existían sospechas de que estuviese dedicando a la venta, desde el establecimiento que regentaba, dedicado al complementos deportivos y para musculación, en general, de medicamentos y fármacos prohibidos. En concreto, la unidad policial estimaba que existían sospechas de que Serafin pudiese estar comercializando "Winstrol", un anabolizante que se presenta con diferentes nombre comerciales y que contiene como principio activo la hormona sexual nandrolona. En el curso de la investigación, centrada preferentemente en torno al local de Serafin , se observó la llegada de numerosas personas que pasaban a la trastienda, donde permanecían unos diez minutos, si bien no realizaban compra alguna. En el curso de una de esas vigilancias, se encontraron, dentro de una bolsa que Serafin arrojó a la basura, jeringuillas usadas y ampollas de "Winstrol". En especial, cobró importancia en la investigación, la llegada el 19 de abril de 2016, de un vehículo Audi conducido por Isaac , que tras contactar con Serafin , sale del local, acomodándose algo en los genitales, al tiempo que este último se guardaba cierta cantidad de dinero. Interceptado el vehículo de Isaac , tras una conducción errática, encaminada a despistar a posibles personas que le estuviesen siguiendo, se le encontró en la zona genital un envoltorio con una sustancia que dio positivo al narcotest. Todo este conjunto de operaciones, expuestas en oficio por la Policía Judicial de Valladolid sirvieron de base para la solicitud de autorización de la intervención telefónica del terminal de Serafin , lo que se autorizó por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valladolid en auto de 22 de abril de 2016 , por plazo de un mes. La resolución judicial introdujo todos los datos citados en el oficio.

   La unidad policial cursó oficio posteriormente, en el que en extenso, relata las incidencias de las escuchas al Juzgado de Instrucción, e igualmente, le pone en comunicación los mensajes cruzados con Jesus Miguel , quien había sido investigado ya anteriormente por tráfico de drogas. Los mensajes y llamadas definen a Jesus Miguel como el suministrador de sustancias prohibidas de Serafin . Se apreciaba que el conjunto de conversaciones intervenidas contenían numerosas referencias a medidas de diferentes sustancias y objetos inocuos (cervezas, perfiles, creatinina o keratina...), sin sentido, en la conversación ni en la actividad normalmente desarrollada ni por los investigados. Esto propicia la solicitud de intervención del teléfono de Jesus Miguel en oficio de la unidad policial de 6 de junio de 2016. El Juzgado de Instrucción número 5 de Valladolid, con base en esa información, acuerda por auto de la misma fecha, la interceptación del teléfono de Jesus Miguel .

   Estas intervenciones fueron prorrogadas, sucesivamente, con base, en todos los casos, en una profusa información, suministrada por la Policía Judicial, con acompañamiento de los soportes de las intervenciones telefónicas.

   En el oficio de 6 de junio de 2016, la Brigada de Policía Judicial pone en comunicación al Juzgado las investigaciones practicadas y las escuchas realizadas, citando la aparición de Avelino , conocido por su relación con el tráfico de drogas en la provincia de Valladolid. A raíz de las pesquisas realizadas, se pone en evidencia que Avelino no tiene ni propiedades ni vehículos a su nombre, pese a que tiene un alto nivel de vida y que se aprecian ciertos indicios que apuntan a su implicación en actividades de distribución de droga. A Avelino le constan antecedentes policiales como investigado en varias operaciones relacionadas con el tráfico de drogas. Especialmente, la Unidad policial destaca que manifiesta no tener propiedad alguna ni figura como administrador o apoderado de empresa alguna, pero que, pese a ello, hace gala de un alto nivel de vida e incluso, es usuario de tres vehículos. Asimismo, la Unidad policial indica el lenguaje críptico con el que desarrolla sus conversaciones, especialmente con Jesus Miguel , totalmente desconteotualizado y que oculta actos de tráfico. Por este motivo, se solicita, junto a una detallada información expuesta en oficio de la fecha indicada, la intervención del terminal de Avelino , lo que se acuerda por el Juzgado por plazo de un mes, incorporando toda la información suministrada.

   En oficio de 10 de junio, la unidad policial pone en conocimiento del Juzgado instructor, que el día 8 de junio, Avelino recibe un mensaje de SMS desde otro teléfono, en el que se le dice que "acuérdate, a las dos". Ante lo que la unidad policial estima que se trata de una cita, establece el correspondiente servicio de vigilancia, en cuyo curso se observa la llegada a un bar, en el que se encuentra Avelino , del recurrente Marcelino . Sobre Marcelino pesa numerosa información que le relaciona con el tráfico de drogas, habiendo sido detenido en el año 2009 y cumplido pena de prisión. Con esta información de base y otras muchas otras, la unidad policial solicita la autorización al Juzgado de Instrucción número 6 de Valladolid, a la sazón en funciones de guardia, para la entrada y registro de varias viviendas, entre ellas, la del recurrente Marcelino . En comparecencia de la misma fecha, un inspector del Cuerpo Nacional de Policía provee al Juzgado de información adicional, haciendo constar específicamente que Marcelino se presenta como el colaborador más cercano de Avelino , de quien existen sólidas sospechas de que almacena droga en su casa. El agente relata al Juzgado que el 7 de junio, Avelino realiza una llamada a Marcelino , tras salir el primero de Valencia nada más haber recogido la sustancia tóxica y que el aumento de los contactos de aquél con sus clientes habituales hace necesaria una actuación inmediata. El agente también comunica al Juzgado que es práctica habitual en estas organizaciones, cuando se sabe que se ha intervenido a uno de sus componentes o que se le ha detenido, proceder a deshacerse de toda la droga existente, y que, ante esta tesitura, es conveniente que se realicen las entradas coetáneamente. Por auto de 10 de junio de 2016, la titular del Juzgado número 6 de Valladolid autorizó la entrada en las viviendas solicitadas.

   Todas las anteriores resoluciones habilitantes de la intervención en las comunicaciones del recurrente y de los coacusados resultan así justificadas y suficientemente motivadas, en atención a la profusa información que la unidad policial iba suministrando y que se integraba en el cuerpo de las resoluciones judiciales. Los hechos que se investigaban revestían suficiente gravedad, por lo que la medida adoptada cumplía el canon de proporcionalidad. Por último, según se ha dicho, todas las medidas acordadas estaban adoptadas por Juez competente, en el marco de una investigación judicial de hechos graves, y todas ellas se realizaron bajo control judicial, con delimitación temporal e identificación de la unidad que debería llevarla a cabo.

   Por otra parte, resulta acertada también la contestación del Tribunal Superior de Justicia a la cuestión referente a la obtención de los números de los terminales de los investigados. No existe ningún dato, que apunte a una obtención con evidente vulneración de derechos fundamentales o de las leyes. En un caso, se trata de un teléfono fijo -el del local que regenta Serafin - y los demás son teléfonos que obran en archivos policiales o que se desvelan a través de las propias llamadas o mensajes de los restantes investigados.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 y 849.1 º y 2º de la Ley del Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18.2 de la Constitución , así como del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 del citado texto legal .

1. Sostiene que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Argumenta que existe constancia documental de la entrada de los agentes en la vivienda sin tener mandamiento judicial que la amparase.

   Indica, así, que en los folios 305 y 306 del Tomo II, consta la comparecencia llevada a cabo por la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid, en la que no se hace mención alguna de la incidencia ocurrida horas antes, cuando se verificó la entrada y registro. Cita la grabación de la vista oral, con mención de ciertas partes de las manifestaciones de algunos de los agentes participantes, de los que infiere que procedieron a la entrada en la vivienda, antes de la llegada de la comisión judicial.

   Como corolario, estima que esta prueba contamina al resto, de acuerdo a la teoría del árbol de los frutos envenenados. Argumenta que no consta en la diligencia de entrada, que obra los folios 38 a 40 del Tomo número II de la causa, que los funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid informaran a la Letrada de la Administración de Justicia de que habían entrado horas antes ya en el domicilio. Añade que no consta en la comparecencia la intervención de los móviles que se citan y argumenta que si estos aparatos fueron recogidos por la Policía que custodiaba el domicilio, para posteriormente dejarlos en el mismo lugar en que estaban, antes de que lo recogiesen los familiares del recurrente, se deduce que los agentes realizaron la entrada antes de que se presentara la comisión Judicial.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 816/2016, de 31 de octubre , citando la previa número 293/2013 de 25 de marzo , que "(el) artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

3. Igualmente, esta alegación fue desechada por el Tribunal Superior de Justicia, haciendo constar que la argumentación de la parte recurrente partía de una base fáctica interesada y desacorde con lo que se apreciaba en autos. Valorando estas actuaciones, el Tribunal Superior hacia constar que la Policía permaneció vigilando en las proximidades de la vivienda hasta que recibió la orden de actuar.

   La argumentación de la parte recurrente se construye sobre una base meramente especulativa, no acreditada. Pudiera, en tal sentido, deducirse de las citas de las declaraciones de uno de los agentes (en concreto, del NUM007 ), que los ocupantes de la vivienda fueron invitados a desalojar el piso y que algunos de ellos entregaron unos teléfonos móviles. No obstante, de estas mismas manifestaciones, se desprende que los móviles no fueron ocupados, sino devueltos a sus propietarios, para lo que, al parecer, se les dejó en el interior de la vivienda.

   Como se ha señalado, ni del acta ni de las propias declaraciones que cita la parte recurrente, puede inferirse que los agentes procedieran a la entrada y registro de la vivienda, sino que, al objeto de preservar las pruebas, se invitó a los ocupantes a que abandonaran la vivienda, entregando algunas de estas personas, teléfonos móviles, que no fueron objeto de ocupación y que se dejaron a sus propietarios, en el interior de la vivienda, una vez terminó la práctica de la diligencia.

   Como lo había dictaminado el Tribunal de apelación, no existía ningún indicio sólido para estimar que la fuerza policial se adelantó a la comisión judicial.

   Por otra parte, y de la misma manera, la Sala de apelación entendía que toda la referencia a los teléfonos móviles que hacía la parte recurrente carecía de toda importancia. Como se ha indicado, según incluso parecía deducirse de las manifestaciones que transcribe el recurrente, los móviles no fueron incautados (probablemente, porque pertenecían a ocupantes de la vivienda no afectados por las actuaciones acordadas) y se les devolvió a sus propietarios. En definitiva, como también lo vio el Tribunal Superior, la cuestión de los teléfonos móviles carecía de toda relevancia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la proscripción de la indefensión.

1. Denuncia que la falta de la prueba testifical y documental propuesta por su defensa, en concreto la declaración del testigo Bartolomé . (padre del recurrente), Elisenda . (hermana del recurrente) y Gustavo . (cuñado del recurrente), así como la falta de incorporación a las actuaciones de las diligencias que acreditan las incidencias previas al registro judicial de la vivienda disminuyeron de forma efectiva sus posibilidades de defensa.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS 800/2015, de 17 de diciembre ).

3. Las razones que aduce el Tribunal Superior de justicia para desestimar el motivo, resultan contundentes y plenas de sentido.

La tesis de la parte recurrente es que se produce indefensión porque no se ha escuchado a los testigos citados en instrucción, aunque sí se hizo en el acto de la vista oral.

Indicaba la Sala de apelación que es principio esencial del derecho procesal penal que la única prueba válida es la que se practica en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios y garantías procesales, entre las que se cuenta la oralidad e inmediación. Es, al contrario, excepcional que se admita exclusivamente la prueba sumarial, si no es por un elenco de razones justificadas, fundamentalmente, en la imposibilidad material o legal de que comparezca el testigo al acto de la vista oral.

De todo ello, se deduce, como lo concluyó el Tribunal Superior, que si los testigos interesados, en definitiva, fueron oídos, y, además, en el acto que procesalmente es más relevante para la valoración de la prueba, mal se puede hablar de indefensión.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

1. Impetra la nulidad total de las actuaciones judiciales, dado que se encontraba en situación de prisión provisional y el Juzgado de Instrucción número 6 de Valladolid se inhibió por auto de 13 de junio de 2016 , a favor del número 5 de los de la misma ciudad, sin haberse pronunciado sobre la situación personal del investigado. Sostiene que se ha infringido el artículo 505.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Igualmente, la base en la que se apoya el Tribunal Superior de Justicia para desestimar este motivo, cuando se planteó en segunda instancia, merece pleno respaldo. Los preceptos en los que se ampara el recurrente se refieren a supuestos de detención y puesta disposición de una persona ante un Juez, distinto del que es competente y al que ha dictado auto de prisión, sin guardar relación con aquellos casos en los que se produce una inhibición a favor de otro. En el presente caso, el ahora recurrente fue detenido el 10 de junio de 2016 y puesto a disposición del Juzgado de Instrucción número 6 de Valladolid, quien tras la correspondiente lectura de derechos y toma de declaración, acordó su entrega al Juzgado de Instrucción número 5 de la misma ciudad, que venía conociendo anteriormente de los hechos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1º del Código Penal .

1. Estima que no se ha practicado prueba de cargo bastante que permita dictar sentencia condenatoria en su contra por el delito apreciado. Afirma que su explicación sobre el origen lícito del dinero es creíble y cierta. Para respaldar su argumentación procede al estudio de la prueba practicada y de las conversaciones habidas entre él y otras personas, concluyendo que no hay ninguna frase comprometedora, que se refiera a la venta de droga.

   Finalmente considera, que no procede la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, al encontrarse la cantidad intervenida, reducida su pureza, por debajo del límite jurisprudencialmente establecido. Subsidiariamente considera que los hechos deberían calificarse como tentativa.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Sostenía el Tribunal Superior de Justicia, acertadamente, para desestimar los alegaciones hechas por la parte recurrente, que la condena en su contra no se fundaba en las circunstancias que se mencionaban en el escrito de recurso, sino en la consideración de otras, que, igualmente, llevaban por un camino racional y concorde con la lógica a la conclusión condenatoria.

   Mencionaba, así, el órgano de apelación, los contactos que mantiene el acusado con Avelino antes, durante y después del viaje a Valencia, su permanencia a la expectativa y la cantidad de dinero que llevaba en el vehículo.

   En otro orden de cosas, señalaba el Tribunal Superior de Justicia que la cantidad de droga intervenida ese día superaba con creces lo que suele ser el acopio de un consumidor medio y que, igualmente, la tenencia compartida y el concierto entre Avelino y Marcelino , excluía, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de apreciar un grado imperfecto de ejecución.

   Respecto de la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, debe partirse de la estimación de que Marcelino operaba en concierto con Avelino , siendo el principal distribuidor de la droga que éste adquiría. Esto implica la atribución a ambos recurrentes de la totalidad de la droga, ocupada a uno y otro, cuya cantidad excede, obviamente, del límite establecido por la jurisprudencia de esta Sala como límite de aplicación del subtipo de notoria importancia (750 gramos para la cocaína).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ..

   En consecuencia, se dicta la siguiente: