ATS, 23 de Febrero de 2018
| Ponente | INES MARIA HUERTA GARICANO |
| ECLI | ES:TS:2018:1556A |
| Número de Recurso | 6379/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 23/02/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6379/2017
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6379/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 23 de febrero de 2018.
PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) dictó sentencia -nº 389/17, de 8 de septiembre-, confirmatoria en apelación (909/16 ) de la -nº 132/16, de 22 de junio- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, desestimatoria del P.A. 6/16, deducido frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno de Vizcaya de 14 de diciembre de 2015 que, tras la incoación del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la L.O. 4/00 , impuso al hoy recurrente -D. Alfredo - la sanción de expulsión en aplicación del art. 53.1.a) de la precitada Ley (estancia irregular), con prohibición de entrada durante un período de cinco años.
SEGUNDO .- La sentencia aquí recurrida -confirmatoria de la del Juzgado- entendió que el recurrente -interno en Centro penitenciario de Basauri, en cumplimiento de las penas impuestas por cuatro delitos de lesiones y otro de maltrato en el ámbito familiar (violencia de género)- se encontraba en situación de estancia irregular, en el momento de incoarse el procedimiento que concluyó con la expulsión pues tenía denegada una solicitud de autorización de residencia, confirmada en sentencia, pendiente de apelación sin que se hubiera otorgado ninguna medida cautelar de suspensión, ni quedara acreditado el alegado arraigo familiar, por lo que, sin perjuicio de apreciar que la incoación del procedimiento preferente, además de no estar motivado, no quedaba tampoco justificado, es lo cierto que al no haber causado ningún tipo de indefensión material, es una mera irregularidad formal no invalidante, lo que llevaba al Tribunal -en atención a sus antecedentes penales- perfectamente proporcionada la sanción de expulsión impuesta.
TERCERO .- La representación procesal de D. Alfredo presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como normas que consideraba infringidas, en lo que a esta resolución de admisión interesa: arts. 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en relación con el art. 62.e) de la, entonces vigente. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y art. 7 de la Directiva 2008/115/CE , de 16 de diciembre, sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular, efectuando el preceptivo juicio de relevancia.
Invocó, como supuestos de interés casacional objetivo, también en lo que aquí interesa, los previstos en el art. 88.2.a) LJCA : «Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido», identificando como sentencias contradictorias, en relación con las consecuencias de la indebida aplicación del procedimiento preferente, entre otras, las STSJ MURCIA de 22/6/15 , 10/12/15 y 5/2/16 y STSJ PAIS VASCO 95/2017, de 15 de Febrero ; 457/2017, de 11 de Octubre , la dictada -24 de febrero de 2012- por la Sala de Valladolid en el recurso de apelación 895/11 ; 88.2.b), Cuando la resolución que se impugna siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales: Así, respecto a la utilización de un tipo de procedimiento sancionador inadecuado para la tramitación de la infracción administrativa que se estima cometida. Procedimiento sancionador preferente que, pese a venir obligada la Administración a fundamentar su seguimiento, dado que está previsto para supuestos tasados, ésta no se realiza ni tampoco se razona, pese a ser alegada en su tramitación dicha deficiencia, en la resolución que pone fin al mismo, permitiendo con ello, un uso arbitrario y abusivo del mismo, alejado, pues, de las normas que pautan su utilización; 88.2.c): Cuando la sentencia impugnada afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
CUARTO .- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, personándose en forma y plazo el recurrente y la Administración recurrida.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala.
PRIMERO .- El escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando el supuesto de interés casacional previsto en los apartados a), b) y c) del artículo 88.2.
SEGUNDO .- Dicho cuanto antecede, esta Sección de Admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos alegados por la recurrente, pues, además de que la cuestión planteada trasciende del caso ya que, de forma notoria, es susceptible de incidir en un número considerable de situaciones, al poder afectar a todos los extranjeros que se encuentren en situación irregular en el territorio español a quienes se les aplique inmotivadamente el procedimiento preferente, existen criterios contradictorios en orden a si la indebida elección de tal procedimiento constituye un mero defecto formal, o, por el contrario, es un vicio esencial que determina la anulación de la resolución de expulsión, lo que evidencia la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca de si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada,o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, y, en consonancia con esta cuestión, la Sección de Admisión concreta que la norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, es el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, art. 62.e) de la, entonces vigente. Ley 30/1992 y art. 7 de la Directiva 2008/115/CE , de 16 de diciembre, sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Se debe recordar que, en relación con esta cuestión, se han admitido ya a trámite los recursos de casación 3964/17 (auto de 17 de diciembre de 2017) y 1942/17 (auto de 1 de los corrientes).
TERCERO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Alfredo , contra la sentencia, nº 389/17, de 8 de septiembre, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , sentencia, confirmatoria en apelación (909/16) de la -nº 132/16, de 22 de junio- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao , desestimatoria del P.A. 6/16, deducido frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno de Vizcaya de 14 de diciembre de 2015 que, tras la incoación del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la L.O. 4/00 , impuso al hoy recurrente la sanción de expulsión en aplicación del art. 53.1.a) de la precitada Ley (estancia irregular), con prohibición de entrada durante un período de cinco años.
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) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, art. 62.e) de la, entonces vigente. Ley 30/1992 y art. 7 de la Directiva 2008/115/CE , de 16 de diciembre, sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor Dª. Ines Huerta Garicano
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