STSJ País Vasco 131/2018, 14 de Marzo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Marzo 2018 |
| Número de resolución | 131/2018 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 778/2017
SENTENCIA NÚMERO 131/2018
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, cha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso de apelación, contra la sentencia nº 81/2017, de 15 de mayo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que estimó el recurso 374/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 1 de septiembre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso a Millán, nacional de Argelia, sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de tres años, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, resolución que revocó por contraria al ordenamiento jurídico.
Son parte:
- Apelante : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
- Apelado : Millán, representado por la Procuradora Dª. Begoña Carcedo Mendivil y dirigido por el Letrado
D. Mikel Mazkiaran López de Goikoetxea.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia recurrida.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por Millán en fecha 17 de octubre de 2017 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia en la que se desestime el recurso de apelación, confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/03/18, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia nº 81/2017, de 15 de mayo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que estimó el recurso 374/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 1 de septiembre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso a Millán, nacional de Argelia, sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de tres años, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, resolución que revocó por contraria al ordenamiento jurídico.
Recordaremos que la resolución administrativa justificó la sanción de expulsión en la estancia irregular y en que el interesado carecía de pasaporte, así como que sobre él pesaba una salida obligatoria incumplida y en vigor, dimanante de resolución denegatoria de autorización de residencia y trabajo dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa el 13 de marzo de 2016, notificada el 22 de dicho mes, ello con remisión a STS de 22 de febrero de 2007, tras lo que insistió en la carencia de pasaporte y de domicilio conocido, por no aportar certificado de empadronamiento, así como de arraigo personal y social.
La sentencia apelada.
Parte de tener presente en su FJ 4º datos que reflejaba el expediente así:
> .
Anticipa que las alegaciones del recurrente iban a tener favorable acogida, porque las dos circunstancias alegadas, cada una por sí sola resultaba suficiente para decretar la nulidad de la resolución recurrida.
-
- Tras ello, en el mismo FJ 4º, entra a razonar sobre pretensión de nulidad por haberse seguido el procedimiento por los trámites del preferente y no del ordinario, razonado como sigue:
Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y
57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.
Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
-
riesgo de incomparecencia.
-
el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
-
el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
La cuestión del procedimiento empleado ha sido analizada por la jurisprudencia. En este sentido, traemos a colación la Sentencia de 24 Feb. 2012, rec. 895/2011, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso -administrativo, cuya doctrina es igualmente aplicable para la resolución del presente litigio, y que dice lo siguiente:
[¿]
En el presente caso, aplicando la doctrina contenida en la meritada Sentencia, resulta que ya en la propia denuncia la policía consigna (folio 4 del expediente) la identidad del recurrente " Millán, nacido en Orán (Argelia) en fecha NUM000 /1994, hijo de Victorio y Agueda, con NIE NUM001 ", constándole a la Policía que había sido titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, si bien la misma le constaba como caducada (circunstancia sobre la que más adelante volveremos). En definitiva, que el recurrente no estaba en modo alguno inidentificado a los efectos de servir de base a un peligro o riesgo de incomparecencia por lo que la aplicación del régimen del procedimiento preferente fue excesivamente rigurosa, dadas sus consecuencias realmente perjudiciales para el administrado, sobre todo en orden a su posibilidad de salida voluntaria y no prohibición de retorno. Por ello la actuación de la administración debe considerarse que excedió de lo que le facultaba la ley y que perjudicó clara y totalmente al administrado. Ello determina la anulación de lo actuado en vía administrativa, previa estimación del recurso interpuesto > > .
Vemos como concluyó en la anulación de la actuación recurrida, por estimar que se había hecho una aplicación del régimen del procedimiento preferente excesivamente rigurosa, en relación con las consecuencias perjudiciales para el administrado, vinculado a la orden de salida voluntaria y no prohibición de retorno.
-
-
- En el FJ 5º añade que al momento de incoarse el expediente de expulsión, el recurrente ya tenía interpuesto recurso de reposición frente a la resolución denegatoria de la autorización de residencia solicitada, como se puso de manifiesto en el trámite de alegaciones, a pesar de lo cual se dictó la resolución de expulsión, ámbito en el que también concluyó en la estimación del recurso, razonando al respecto como sigue:
a la regularización de la situación del apelante en España, cuya demanda había presentado en fechas próximas al inicio del procedimiento de expulsión que nos ocupa, ni tampoco ha afirmado la Administración que aquel hubiera sido resuelto antes de que se iniciara ¿o incluso se resolviera- el expediente de expulsión, debiendo concluirse que en ese momento don Eugenio tenía una legítima expectativa ¿derivada de la impugnación judicial de la denegación de sus solicitud de autorización de residencia de larga duración- de regularizar su situación en nuestro país en tanto que no recayera sentencia firme, expectativa que constituye un óbice a la apreciación de su permanencia irregular en España de tal entidad que ha de ceder ante cualquier otra consideración, incluida la resolución sancionadora de 8 de junio de 2011, por la que se le impuso una multa, ya que en ella concurre identidad de situación, por lo que tampoco podría considerarse una circunstancia negativa susceptible de fundar la opción por la expulsión" > > .
El recurso de apelación de la Administración General del Estado.
Interesa que se estime, para revocar la sentencia apelada y, por ello, para que se confirme la sanción de expulsión que se impuso.
Razona la justificación de la expulsión por la carencia de pasaporte, con remisión a pronunciamientos varios de esta Sala, para enlazar con la STJUE de 23 de abril de 2015, retomando lo en ella razonado en sus apartados 29 a 41 y recogiendo su parte dispositiva, para enlazar con el principio de primacía del derecho comunitario, que es con lo que se ratifica la expulsión, añadiendo que no concurren los supuestos excepcionales de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115, con remisión a la documentación obrante en el expediente.
Con ello considera explicado porqué la Administración impuso la sanción de expulsión, tras lo que pasa a analizar la sentencia apelada.
-
- En primer lugar, se detiene en el ámbito de lo debatido sobre el procedimiento preferente, remitiéndose a la regulación recogida en la Ley Orgánica de Extranjería y en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/2011, a las circunstancias que permiten apreciar el riesgo de incomparecencia,...
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