STSJ País Vasco 389/2017, 8 de Septiembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Septiembre 2017 |
| Número de resolución | 389/2017 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 909/2016
SENTENCIA NÚMERO 389/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 4 de Bilbao, en recurso contencioso-administrativo número 6/2016, en el que se impugna : la resolución de 14 de diciembre de 2015, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que impuso a D. Vidal la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante cinco años.
Son parte:
- APELANTE : D. Vidal, representado por la Procuradora Dª. JUNE ASTOBIETA VALLE y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA TERESA PEY GONZÁLEZ.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Vidal recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso de apelación, revoque y deje sin efecto la sentencia de instancia, dictando otra por la que, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto el 4/1/16, anule la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 14/12/15, por no ser conforme a derecho.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Habiendo transcurrido el plazo concedido al Abogado del Estado para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 06/09/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 132/2016 de fecha 22 de junio de 2016 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 6/2016 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de los de Bilbao .
La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 14 de diciembre de 2015, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante cinco años.
El apelante discrepa de la sentencia por los siguientes motivos:
-
Había interpuesto recurso contra la denegación de la autorización de residencia y trabajo por arraigo con la que contaba, por lo que no podía considerarse su situación irregular. Para acreditarlo aportó la primera hoja del recurso promovido contra dicha resolución, por lo que no podía considerarse no acreditado. Y sostiene que la Administración debió quedar a la espera de la resolución, aunque no se hubiera adoptado medida cautelar, al igual que sucede cuando el extranjero tiene cursada una solicitud de autorización administrativa (art. 241 RLOEx). Se invoca la STC 94/93, y las STS 19.7.96, 4.11.05, y la STJUE Sala Tercera de 30.5.2013 (C-534/2011), en relación con la Directiva de retorno.
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Se alega que la tramitación del procedimiento preferente le ha generado indefensión. El recurrente se encontraba en el Centro penitenciario de Basuri, tiene domicilio conocido, trabajo y pareja e hija en España.
-
En cuanto al principio de proporcionalidad se alega ausencia de valoración de las alegaciones y pruebas aportadas en via administrativa.
Según el e.a. el mismo se incoa el 28 de septiembre de 2015 tras recibir fax (el 23 de julio de 2015) del Centro Penitenciario de Basauri en el que se indica que el Sr. Vidal (natural de Bolivia), ha sido condenado por sentencia firme a 9 meses de prisión en ejecutoria 2943/2014, del Juzgado de lo Penal núm.7 de BILboa, por delito de quebrantamiento de medida cautelar (violencia de género).
Se señalan los antecedentes policiales, y distintas actuaciones penales, y se indica que solicitó autorización de residencia inicial y trabajo por cuenta ajena que se le denegó el 2.9.2015 (notificado el 8.9.2015).
Se aportó volante de empadronamiento, contrato de trabajo (transportes).
Y resolución de 23 de junio de 2014 por la que se concede al Sr. Vidal autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, con validez de un año desde la fecha de alta en la seguridad social.
Se contestaron a las alegaciones formuladas por la parte, señalando que constan cinco detenciones desde 2010 por malos tratos físicos en el ámbito familiar. Se aporta certificado de antecedentes penales (docum6-42).
La resolución sancionadora se impuso por aplicación del art. 53.1.a) de la LOEx, valorando la existencia de antecedentes penales por cinco condenas en sentencia judicial firme, por delitos de violencia doméstica y de género.
Consta que ante esta Sala se sigue recurso de apelación núm. 1084/16 interpuesto contra la sentencia 157/2016 de 29 de julio de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 254/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Bilbao . La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 2 de septiembre de 2015 que
denegó la modificación de la residencia por circunstancias excepcionales a residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, por razón de la existencia de antecedentes penales por delitos de violencia familiar.
Procedimiento ordinario vs. Procedimiento preferente.
La posición de esta sección en relación con la cuestión procedimental se expone, entre otras, en la STSJPV 210/2017 de 26 de abril (rec. 697/2016 ), que, en relación con la normativa aplicable expone que:
" El artículo 63 bis LOEX que regula el procedimiento ordinario para la adopción de la sanción de expulsión, dispone que la resolución que la imponga establecerá un plazo de salida voluntaria de entre 7 y 30 días que comenzará a contar desde el momento en que se notifique la resolución.
De otro lado, el art. 63 LOEX y en su desarrollo el art. 234 ROEX prevé la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario. Tales previsiones se ajustan, en principio, a lo dispuesto por el artículo 7.4 de la Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008 ), a tenor del cual "si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."
En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), ello frente al procedimiento ordinario...
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