STS 233/2018, 15 de Febrero de 2018

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se interpuso el recurso contencioso- administrativo 27/2012 contra la desestimación presunta de la reclamación de 18 de julio de 2011 , por la que se solicitó de la Administración demandada, que se procediera a la liquidación del contrato de obra "VARIANTE DE LAS CARRETERAS A-121, A-122 Y A-220, TRAMO: VARIANTE DE LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA. Clave V-200-Z" así como contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Carreteras de 4 de julio de 2011, por la que se requirió a la actora de abono al Gobierno de Aragón la cantidad de 111.902,55 euros, en ejecución del referido contrato.

La citada Sección dictó sentencia de 18 de mayo de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo número 27 del año 2012, interpuesto por Procurador D. Guillermo García-Mercadal y García- Loygorri, en nombre y representación de la entidad U.T.E. CEINSA CONTRATAS E INGENIERÍA, S.A.-HORMIGONES GRAÑÉN, contra la desestimación presunta de la reclamación de 18 de julio de 2011, por la que se solicitó de la Administración demandada, que se procediera a la liquidación del contrato de obra "VARIANTE DE LAS CARRETERAS A-121, A-122 Y A-220, TRAMO: VARIANTE DE LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA. Clave V-200-Z", así como contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Carreteras de 4 de julio de 2011, por la que se requirió a la actora de abono al Gobierno de Aragón la cantidad de 111 902'55 euros, en ejecución del referido contrato, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS el derecho de la recurrente, al abono, en concepto de intereses por retraso en el pago de determinadas certificaciones, la suma de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS Y TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (19 895'35€), así como los gastos de mantenimiento soportados por la recurrente de las garantías depositadas por éstas, computados desde el 14 de abril de 2010, remitiendo su determinación a ejecución de sentencia, incrementadas tales cuantías en el interés legal desde la interposición del recurso, con devolución de las antedichas garantías depositadas por la contratista, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de UTE CEINSA CONTRATAS E INGENIERÍA, S.A. - HORMIGONES GRAÑEN (en adelante la UTE), que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Aragón tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 22 de julio de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 24.1 de la Constitución ; 60 y 61 de la LJCA ; 335 , 337 y 362 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC); así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la flexibilidad en la aplicación de las normas procesales en materia de prueba.

2. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción de los artículos 24 de la Constitución Española , 33 , 67.1 de la LJCA , 216 , 218.1 y 405.1 de la LEC , al incurrir en incongruencia al no resolver de conformidad con las pretensiones de las partes, por no tener en consideración la sentencia los hechos y las pretensiones discutidos en el pleito que han sido determinados por la partes.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 326 y 348 de la LEC , llegando la Sala a una valoración irracional de la prueba documental y pericial admitidas.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por una errónea interpretación y aplicación del artículo 1593 del Código Civil y de los artículos 98 , 101 , 126 , 143 y 146 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante LCAP). Errónea interpretación y aplicación del principio de riesgo y ventura y de la prohibición del enriquecimiento Injusto en relación con el exceso de obra reclamado por la recurrente.

5. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por una errónea interpretación y aplicación de los artículos 7.2 , 1101 , 1258 y 1283 del Código Civil y de los artículos 98 , 101 , 102 y 146 del LCAP ; así como de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Errónea interpretación y aplicación del principio de riesgo y ventura, de la prohibición del enriquecimiento injusto y la responsabilidad contractual en relación con la indemnización de daños y perjuicios reclamada por la recurrente como consecuencia del aumento del plazo de ejecución de la obra por causa imputable a la Administración.

6. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por una errónea interpretación y aplicación de los artículos 3.2 y 7.1 del Código Civil ; y del artículo 98 del LCAP ; así como de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Errónea interpretación y aplicación de la teoría del riesgo imprevisible en relación con la reclamación de la recurrente de daños y perjuicios por el incremento de los productos ligantes.

Por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón en la representación que le es propia, solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito, con condena en costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 18 de diciembre de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 6 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

El presente recurso trae su causa del contrato de obras para la ejecución de la "Variante de las carreteras A-121, A-122 y A-220, Tramo: Variante de La Almunia de Doña Godina", y en la instancia la recurrente acumuló la impugnación de los actos reseñados en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia: la desestimación presunta de su solicitud de liquidación del contrato y la resolución por la que se le requirió el pago de 111.902, 55 euros en cuanto que una vez emitida certificación de revisión de precios definitiva, presentaba un resultado negativo para la UTE recurrente en esa cantidad.

En el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia declara como hechos probados los siguientes:

1. Firmado el contrato el 26 de mayo de 2006 y levantada acta de replanteo el 26 de junio de 2006 los trabajos debían finalizar el 27 de diciembre de 2007 al preverse que el plazo de ejecución era de dieciocho meses.

2. Iniciadas las obras el 27 de julio de 2006 resultaron no estar disponibles los terrenos por lo que se pospuso el inicio al 11 de septiembre de 2006, con lo que deberían finalizar el 11 de marzo de 2008.

3. El 7 de febrero de 2008 se acometió el proyecto complementario que se adjudicó a la UTE el 24 de marzo de 2008 y se firmó el 9 de junio de 2008.

4. Antes, el 29 de abril de 2008 la dirección facultativa solicitó la redacción de proyecto modificado y el 25 de noviembre de 2008 se firmó contrato con un plazo ejecución previsto de cuatro meses.

5. Antes, el 5 de septiembre de 2008, se puso la obra en servicio.

6. El 14 y el 21 de abril de 2009 se procede a la recepción formal y medición general, respectivamente y el 29 de mayo de 2009 certificación final de obra.

7. El 5 de mayo de 2010 se liquida el contrato una vez terminado y el 30 de noviembre de 2010 la dirección facultativa emite una certificación de revisión de precios definitiva con un saldo líquido en contra de la UTE de 111.902,55 euros. Requerida al pago, se recurre en alzada, recurso que se desestima por silencio.

8. El 15 de julio de 2011 una vez transcurrido el plazo de garantía, la UTE reclama el inicio del procedimiento de liquidación y el 7 de agosto de 2011 insta la anulación de la certificación de revisión de precios definitiva y solicita que se emita otra conforme a los índices correspondientes a la duración prevista de la obra.

9. El 6 de marzo de 2012 la Administración cita a la UTE para la firma de la liquidación final.

Fuera de la relación cronológica expuesta en ese Fundamento de Derecho Tercero, en los Fundamentos de Derecho Quinto, Sexto y Séptimo la sentencia declara como probados los siguientes hechos:

1. Que la recurrente no formuló repartos al proyecto inicial, que hubo demoras en su ejecución si bien no formuló reparos a las dilaciones que pudieron deberse a los ajustes a la realidad del terreno respecto de lo proyectado.

2. Que tampoco objetó al proyecto modificado pues asumió la imprevisibilidad de causas del modificado consistentes en reposición en regadíos, acceso fincas, elevación rasante y saneos.

3. Que aceptó sin reserva el proyecto complementario y que el parón que hubo entre octubre 2007 y abril de 2008 se debió a la necesidad de reformular la mezcla bituminosa, por lo que no era imputable a la Administración; que la propuesta por la UTE rechazó la dirección facultativa y que una vez aprobada el retraso se debió a las condiciones climatológicas.

4. Que hubo incremento en los precios de los ligantes asfálticos y que una vez que entró en servicio el tramo de la carretera objeto del contrato continuaron realizándose trabajos posteriores.

En su demanda la UTE ahora recurrente reclamó un total de 889.572,36 euros lo que sistematizó en estos términos:

1. Reclama el pago de las unidades de obra realmente ejecutadas y erróneamente valoradas (desarbolado y destoconado, obras complementarias fuera de la obra como refuerzo del firme entre rotondas y selección de suelos; excavaciones en saneo de blandones; relleno localizado en saneo con bolos; obras de drenaje; bandas sonoras y DTS en accesos a fincas).

2. Reclama por daños y perjuicios (costes directos e indirectos, seguridad y salud e incremento de gastos generales, por los retrasos, por la paralización al no aprobación de fórmula de trabajo para la extensión de la mezcla bituminosa, incremento de precios de los ligantes y por errónea revisión de precios respecto del modificado: debió pagar 111.902,55.

3. Reclama intereses de demora por el retraso en el pago de certificaciones, en el pago del modificado y de la certificación final.

4. También reclamó por gastos de mantenimiento de los avales e intereses sobre lo reclamado.

Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Cuarto.1º el primer motivo de casación se plantea al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , en concreto la denegación por la Sala de instancia de la práctica de la prueba testifical y de la ratificación de la pericial que acompañó con su escrito de demanda. A tal efecto la ahora recurrente fijó mediante el Primer Otrosí Digo de su demanda los concretos puntos de hecho ( artículo 60.1 de la LJCA ) y propuso como medios de prueba: la documental para que se tuviese por reproducida más la declaración de los testigos que relaciona y la ratificación de la pericial. Pues bien, la Sala de instancia dictó el auto de 20 de diciembre 2012 denegando la testifical y la ratificación de la pericial más el auto de 25 de enero 2013 desestimatorio del recurso de reposición.

La Sala de instancia viene en ambos autos a denegar la práctica de dichas pruebas porque considera, en especial respecto de la testifical, que es una prueba inútil respecto de los hechos que constan en autos, porque no se razonó en qué concretamente tendría utilidad y respecto de la ratificación del informe pericial que aportó con su demanda, porque tal diligencia procede en el caso previsto en el artículo 337.2 de la LEC , esto es, « cuando ello se sustente - dice el auto de 25 de enero de 2013 - en postura mantenida de contrario ».

La recurrente sustenta este motivo de casación en el contenido del artículo 24 de la Constitución y más en concreto porque la sentencia impugnada se refiere reiteradamente a la "debilidad" de la prueba aportada por la UTE. Señala así que los testigos propuestos eran quienes habían participado directamente en la obra, tanto de la Administración como por parte de la UTE así como los propietarios de los terrenos cuya expropiación retrasó la puesta a disposición de los mismos; añade que la ratificación de la prueba pericial « resulta siempre pertinente y muy ilustrativa ». Y concluye que si la sentencia se basa en falta de prueba es porque desconoce la realidad del pleito.

Como bien es sabido la decisión sobre el recibimiento a prueba del pleito y, en su caso, sobre la pertinencia de los medios probatorios, es una decisión especialmente delicada que percute en la efectividad del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tanto respecto de la proscripción de la indefensión como del derecho a valerse de medios de prueba. Para esto es preciso que la parte proponente razone sobre la pertinencia, lo que implica - aparte de unas cargas procesales que no son del caso - que lleve al ánimo del juzgador la idea de la necesidad de probar los hechos en que basa sus pretensiones, lo que exige un cumplido razonamiento sobre la ligazón de los medios propuestos respecto de lo que es litigioso. Ciertamente en el proceso contencioso-administrativo el peso probatorio del expediente es manifiesto, pues en él se documenta la actuación administrativa, pero ese peso no quita para la oportunidad de otros medios máxime cuando lo litigioso se ventila en el ámbito de los hechos.

Conforme a lo expuesto procede estimar este motivo de casación por las siguientes razones:

1. La pretensión de la parte recurrente se basa en la proscripción del enriquecimiento injusto respecto del pago de las unidades realmente ejecutadas y erróneamente valoradas, más la necesidad del mantenimiento del equilibrio económico. A estos principios opone la sentencia el principio de riesgo y ventura así como el ius variandi de la administración.

2. Con este telón de fondo la sentencia insiste a lo largo de los Fundamentos Cuarto, Quinto y Sexto en que tanto respecto de las unidades realmente ejecutadas como por los retrasos, la UTE recurrente no objetó ni hizo reserva alguna a los proyectos: al originario, al complementario y al modificado; entiende así que la UTE consideró que la obra tal y como estaba proyectada era realizable y sobre el proyecto hizo su proposición. Añade que fue asumiendo los imprevistos surgidos durante la ejecución y, en particular, resalta el parón debido al rechazo por la Administración de la mezcla bituminosa. A esto añádase lo relativo a las actuaciones ejecutadas tras la entrada en servicio de la Variante de la Almunia de doña Godina.

3. A lo largo de las sentencias que ambas partes citan se deduce que, en efecto, es jurisprudencia de esta Sala la que sustenta el derecho del contratista al cobro de lo efectivamente realizado y que no es una regla absoluta que la falta de reparos al proyecto o a sus modificados implique, per se , la asunción del riesgo y ventura (vgr. sentencia de 13 de julio de 2015, recurso de casación 1592/2014 ) o que, por ejemplo, pesa sobre la administración procurar la disponibilidad de los terrenos siéndole, en caso contrario, imputable los retrasos (vgr. sentencia de 27 de mayo de 2013, recurso de casación 5159/20109 ).

4. Quiere decirse con esto que desde lo que es jurisprudencia de la Sala no cabe ventilar las pretensiones de la recurrente apelando a esas grandes directrices, más bien hay que entender que desde las mismas y desde la interpretación de los preceptos sustantivos que se invocan como infringidos en los motivos Cuarto a Sexto de este recurso, lo litigioso se ventila ya en el mundo de los hechos, en el de la probanza de las unidades realmente ejecutadas y de las dilaciones y sus causas, de si lo ejecutado está o no incluido en los proyectos, de las directrices de la dirección facultativa, de la actitud del contratista, de las circunstancias de fuerza mayor, etc.

5. En este sentido la sentencia parte de la premisa inamovible apuntada en el anterior punto 2º y valora la prueba pericial aportada por la actora para concluir con su censura: que es "endeble", que el perito se limita a relatar antecedentes fácticos, que presupone la imputabilidad a la Administración o, en general, que no hay prueba de que las dilaciones sean imputables a la Administración.

6. Fuera de ese planteamiento, la sentencia no hace consideración alguna sobre la documental que integra el expediente administrativo (por ejemplo, qué se deduce del diario de obra, o de otra documental a la que alude la recurrente, como emails, etc.) expediente que puesto en relación con los testigos propuestos podría ser relevante respecto de las cuestiones litigiosas.

7. Añádase que, como se ha dicho, la sentencia resalta la escasa fuerza probatoria de la pericial que la UTE aportó, pero también admite que el documento en que se basa la Administración - el informe técnico de la Subdirección Provincial de Carreteras de Carreteras - es "ciertamente débil" y a todo esto añádase que la UTE en sus conclusiones cuestionó el valor jurídico de ese informe, razón que refuerza la idea de que, si lo procedente es confirmar los actos impugnados, debe hacerse sobre una base probatoria válida: si la pericial de la actora es endeble y el informe de la Administración es débil, la prudencia aconseja haber recibido el pleito a prueba cuando lo debatido se ventila en el terreno de los hechos.

8. A lo expuesto añádase que la sentencia no deja de contradecirse cuando admite la debilidad del informe de la Administración, lo que no le impide reconoce a la UTE la percepción de 19.895,5 euros por retrasos - que lo admite la Administración al contestar a la demanda sobre esa base probatoria - pero guarda silencio sobre los otros dos conceptos que también admite la Administración y que centran el motivo Tercero de casación en el que se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

9. En definitiva, la negativa a que el perito de la UTE acudiese a la diligencia de ratificación y aclaración impide que el autor del informe pericial hubiese podido « exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito » ( artículo 337.2 de la LEC ), precepto que se reputa infringido por la recurrente y que invoca la Sala de instancia en su auto de 25 de enero de 2013 sólo para decir que lo ahí previsto sólo procede « cuando ello se sustente en postura mantenida de contrario », expresión oscura desde el momento en que la ahora recurrente interesó tal comparecencia.

Al estimarse este motivo de casación, de conformidad con el artículo 95.2.c) de la LJCA se acuerda reponer las actuaciones para que por la Sala de instancia se practique la prueba propuesta y denegada.

No se hace imposición de costas al estimarse este recurso.

Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de UTE CEINSA CONTRATAS E INGENIERÍA, S.A.-HORMIGONES GRAÑEN ("UTE VARIENTE ALMUNIA") contra la sentencia de 18 de mayo de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón interpuesto en el recurso contencioso-administrativo 27/2012 .

SEGUNDO.- Se acuerda reponer las actuaciones para que por la Sala de instancia se practique la prueba denegada.

No se hace imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.