ATS, 1 de Febrero de 2018

Con fecha 9 de octubre de 2017, se dictó sentencia en el presente recurso de casación, cuyo fallo dice literalmente:

Primero.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el letrado del Servicio Jurídico del GOBIERNO DE CANARIAS contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 3 de diciembre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo 391/2010 , que casamos, en lo que concierne al pronunciamiento relativo de declarar la nulidad del artículo 29 de la referida norma reglamentaria.

Segundo.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil IFA HOTEL CONTINENTAL, S.A. contra el Decreto del Gobierno de Canarias 142/2010, de 4 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad Turística del Alojamiento y se modifica el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los estándares turísticos, declarando la nulidad de los artículos 30 y 31 de la citada norma reglamentaria, en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ni las causadas en la instancia.

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Solicitado complemento de sentencia el 25 de octubre de 2017 , por la representación procesal de la mercantil IFA CONTINENTAL HOTEL, S.A. recurrida, se dictó Auto el 27 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva dice literalmente:

Primero.- Desestimar la solicitud de complemento de sentencia planteada por la representación procesal de la mercantil IFA CONTINENTAL HOTEL, S.A. de la sentencia 1529/2017, de 9 de octubre, de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , dictada en el recurso de casación 866/2015 .

Segundo.- No procede efectuar expresa imposición de costas .

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El 5 de enero de 2018, la procuradora doña Matilde Marín Pérez, en representación de la mercantil IFA CONTINENTAL HOTEL, S.A. recurrida, presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, y tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, con su copia y con los documentos adjuntos, previos los trámites pertinentes, declare la nulidad de las actuaciones , más concretamente de la Sentencia de 25 de marzo de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , notificada el pasado 7 de abril de 2015, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva descrito en este escrito, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la Sentencia para el planteamiento previo ante el TJCE de la cuestión prejudicial sobre la conformidad o no del art. 24.2 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias y del art. 29 del Reglamento de Actividad Turística del Alojamiento aprobado mediante Decreto del Gobierno de Canarias 142/2010, de 4 de octubre con la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y en base a la respuesta del TJCE resolver conforme proceda el recurso de casación que nos ocupa; todo ello en aras de reponer el derecho a la tutela judicial efectiva lesionado.

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Por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2018 se tiene por promovido incidente de nulidad de actuaciones y se acuerda dar traslado del escrito a la parte contraria por plazo de cinco días, a fin de que alegue lo que a su derecho convenga, evacuándose dicho trámite por el letrado del Servicio Jurídico del GOBIERNO DE CANARIAS en escrito presentado el 19 de enero de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito con su copia, por efectuadas las manifestaciones en él contenidas, y en su mérito, se desestime la pretendida nulidad de actuaciones.

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Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

El incidente de nulidad de actuaciones, promovido por la representación procesal de IFA CONTINENTAL HOTEL, S.A., con el amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contra la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2017 , que se fundamenta en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , por no haberse planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, infringiendo el artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, no puede prosperar.

Procede poner de relieve que, tal como aduce el letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, la mercantil promotora de este incidente ignora la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 99/2015, de 25 de mayo , que considera que es competencia exclusiva de los tribunales de justicia determinar la procedencia de acudir al mecanismo de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a fin de depurar las dudas que pudiera suscitar la compatibilidad del ordenamiento jurídico nacional con el Derecho de la Unión Europea.

En esta sentencia, el Tribunal Constitución sostiene:

Como ya hicimos en la referida STC 212/2014, de 18 de diciembre , con apoyo en la STJUE de 18 de julio de 2013, C-136/2012 (apartados 28 a 31), debemos recordar que el sistema instaurado por el art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea establece una cooperación directa entre el Tribunal de Justicia y los órganos judiciales nacionales, conforme a un procedimiento ajeno a toda iniciativa de las partes , de ahí que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente determinar y formular las cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación del Derecho de la Unión, que sean necesarias para resolver el litigio principal (FJ 2)" .

Una vez aclarado lo anterior, se ha de depurar si la decisión adoptada por el Tribunal Supremo, al resolver el Recurso de Casación, sin plantear la cuestión prejudicial, contraviene el derecho a la tutela judicial efectiva y ha generado indefensión a alguna de las partes.

Volviendo a los más acertados fundamentos del Tribunal Constitucional, plasmados en la sentencia 99/2015, de 25 de mayo , el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión significa que (la negrita es nuestra):

" i) que la resolución judicial ha de estar motivada , es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y

ii) que la motivación ha de estar fundada en Derecho o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad.. ".

Continúa la sentencia afirmado que " .. el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales , salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales distintos al de tutela judicial efectiva, de ahí que la simple discrepancia de las partes con una resolución judicial , aun fundada en otra interpretación posible dela legalidad aplicada, incluso por plausible que ésta resulte, no convierte el correspondiente razonamiento judicial en arbitrario o manifiestamente irrazonable ni, menos aún, obliga a este Tribunal a elegir entre las interpretaciones posibles cuál es la que debe prevalecer (por todas, STC 27/2013, de 11 de febrero (RTC 2013, 27) FJ 5) ". (la negrita es nuestra).

Por lo que respecta a la decisión del órgano judicial sobre el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la jurisprudencia constitucional ha señalado que tal decisión corresponde, de forma exclusiva e irrevisable, al órgano judicial que resuelve el litigio, no existiendo vulneración alguna de los derechos garantizados por el art. 24.1 CE cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la consulta ( STC 99/2015, de 25 de mayo y STC 58/2004, de 19 de abril , entre otras)

Afirma el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 27/2013, de 11 de febrero , que la falta de planteamiento de la cuestión prejudicial por el órgano judicial no produce vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, si la sentencia que se dictó " se justificaba en una interpretación de la legalidad ordinaria y de la jurisprudencia aplicables en relación con la ejecución interna del Derecho de la Unión Europea, que estaba razonada y que no resultaba manifiestamente irrazonable o arbitraria , tratándose de una resolución judicial que no podía calificarse a primera vista como no fundada en Derecho, con independencia de su acierto o desacierto últimos , sin que correspondiera a este Tribunal entrar a examinar si otras interpretaciones también posibles debían prevalecer sobre aquélla" (la negrita es nuestra).

En definitiva, tal y como lo viene entendiendo el Tribunal Constitucional, lo que se ha de tomar en consideración, a efectos de enjuiciar si la falta de planteamiento de la cuestión prejudicial vulnera o no el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, es si las resoluciones judiciales impugnadas están fundadas en derecho y son fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria ( STC 212/2014 ).

Por lo tanto y volviendo a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, plenamente aplicables al supuesto que nos ocupa, si al Órgano Judicial no le surgen dudas sobre adecuación del Derecho interno al Ordenamiento Jurídico Europeo, "... en esta sede constitucional no cabe formular censura alguna por no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, salvo por deficiencias de motivación " ( STS 99/2015, de 25 de mayo ).

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En este mismo sentido, cabe subrayar que en el Auto de esta Sala jurisdiccional de 27 de noviembre de 2017 , rechazamos la petición de complemento de la sentencia 1529/2017 y descartamos que, en este supuesto, fuera procedente plantear cuestión prejuidical ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronunciase sobre la supuesta incompatiblidad del artículo 24.2 de la Ley 7/21995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias con la Directiva 1006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior.

En dicho Auto dejamos constancia de la fundamentación jurídica de la citada sentencia, en que dijimos:

[...] Por tanto, en el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, entendemos que era improcedente aplicar la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del acto claro, porque el apartado 2 del artículo 24 de la Ley del Parlamento de Canarias 7/1995, de 6 de abril , de Ordenación del Turismo de Canarias (en la redacción debida a la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, que establece, como excepción a la regla general, que «se sujetará a autorización administrativa la construcción, ampliación, rehabilitación y apertura de establecimientos turísticos de alojamiento cuando, por razones medioambientales o de ordenación del territorio, esté legal o reglamentariamente restringida o limitada la creación de nueva oferta de alojamiento turístico y, especialmente, siempre que dichas limitaciones vengan justificadas en la ordenación territorial atendiendo a la capacidad de carga de las islas; y, en estos casos, la autorización deberá obtenerse con carácter previo a la licencia de edificación o apertura y se otorgará por el respectivo cabildo insular»), porque esta disposición legal admite una interpretación compatible y acorde con el Derecho de la Unión Europea

Al respecto, cabe poner de relieve que el sentido de esta disposición legal es habilitar un cauce procedimental de naturaleza autorizatoria al que deben sujetarse las solicitudes formuladas para el ejercicio de determinadas actividades turísticas, que resulte aplicable, en aquellos supuestos en que una ley o un reglamento restrinjan o limiten la creación de nueva oferta de alojamiento turístico por razones medioambientales o de ordenación del territorio, atendiendo específicamente a la capacidad de cargo de las Islas Canarias.

Son por tanto, la ley o el reglamento, que establezcan restricciones y limitaciones a la construcción, ampliación y rehabilitación de establecimientos turísticos de alojamiento en las Islas Canarias, las disposiciones normativas a las que se podrá imputar, en su caso, la supuesta infracción del ordenamiento jurídico de la Unión Europea concerniente a la libertad de establecimiento y al derecho de acceso a las actividades de servicios, y en concreto del artículo 9 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior. Asimismo, a estas normas se podrá achacar la vulneración del principio de proporcionalidad o del derecho a la no discriminación o de aquéllos otros principios del Derecho comunitario que se infieren del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

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En último término, no resulta ocioso consignar que, según se desprende de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 322/2006, de 20 de noviembre , los tribunales deben respetar en la decisión que resuelva el incidente de nulidad de actuaciones promovido al amparo del anterior artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuyo contenido resulta casi idéntico al que prescribe el artículo 241 LOPJ vigente, el deber de motivación de las resoluciones judiciales, y también, el principio de seguridad jurídica, vinculado al respeto del «principio de inmodificabilidad de la sentencia», de modo que le está vedado imponer interpretaciones extensivas de los supuestos excepcionales, taxativamente previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determinan las condiciones de admisión y de procedibilidad de este incidente, ya que la referida disposición legal sólo puede ser objeto de «una rigurosa interpretación restrictiva», con el fin de preservar su carácter de mecanismo o remedio extraordinario y de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de forma plenaria a todos los litigantes intervinientes en el proceso:

[...] Para el examen de la queja aducida debemos recordar, siquiera brevemente, la doctrina reiterada de este Tribunal sobre el derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes comprendido entre las garantías del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ). Este derecho fundamental asegura a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello. Según tenemos declarado, si el órgano judicial modificase sus resoluciones fuera del correspondiente recurso establecido al efecto, incluso cuando entendiera que esas resoluciones no se ajustan a la legalidad, lesionaría con ello el derecho a la tutela judicial efectiva, que protege frente a la pretensión de reabrir un proceso ya resuelto por sentencia firme. Y ello porque el derecho a la tutela judicial efectiva "comprende la ejecución de los fallos judiciales y, en consecuencia, su presupuesto lógico es el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, que está entre las garantías consagradas por el art. 24.1 CE " ( SSTC 206/2005, de 18 de julio, FJ 3 ; 47/2006, de 13 de febrero, FJ 3 ; 119/2006, de 24 de abril, FJ 4 ; 137/2006, de 8 de mayo , FJ 3, entre las más recientes). De esta manera, "el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad ( SSTC 119/1988, de 20 de junio, FJ 2 ; 231/1991, de 10 de diciembre, FJ 5 ; 19/1995, de 24 de enero, FJ 2 ; 48/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 218/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 69/2000, de 13 de marzo, FJ 2 ; 111/2000, de 5 de mayo, FJ 12 ; 262/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 286/2000, de 27 de noviembre, FJ 2 ; 140/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 216/2001, de 29 de octubre , FJ 2)" [ SSTC 187/2002, de 14 de octubre , FJ 6 a); 256/2006, de 11 de septiembre , FJ 3].

El cauce legal utilizado en este caso para anular la Sentencia de 14 de junio de 2002 , que había estimado parcialmente el recurso contencioso- administrativo formulado por el demandante de amparo, fue el previsto en el art. 240.3 LOPJ . Este precepto establecía, en términos casi idénticos a lo que hoy prescribe el art. 241 LOPJ , que, "excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida".

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En la sentencia del Tribunal Constitucional 11/2013, de 28 de enero , se reitera la naturaleza excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, en los siguientes términos:

[...] En este sentido, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el artículo 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( STC 200/2012, de 12 de noviembre , FJ 3).

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En suma, tal como propugna el letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, estimamos improcedente que se pretenda, en el marco de este incidente de nulidad de actuaciones, revocar el fallo de la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2017 , con el objeto de plantear - antes de resolver- cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuanto que, como hemos expuesto, apreciamos que no era necesario al no apreciar dudas sobre la incompatibilidad de la Ley Canaria con la Directiva de Servicios, que fueran determinantes de la decisión judicial.

Procede, en consecuencia, desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la mercantil TRANSNATUR, S.A. contra la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2017 (RC 866/2015 ).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente incidente de nulidad a actuaciones, a la parte promovente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros, más IVA si procede, a la parte que se ha opuesto al incidente de nulidad de actuaciones.

Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la mercantil IFA CONTINENTEAL HOTEL, S.A. contra la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2017 (RC 866/2015 ).

Segundo.- Efectuar expresa imposición de costas a la parte promovente del incidente de nulidad de actuaciones en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech D. Angel Ramon Arozamena Laso