STS 83/2018, 1 de Febrero de 2018

Con fecha 3 de agosto de 2015, el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando como estimo en parte la demanda de despido formulada por Da Ramona contra ENAIRE, debo declarar y declaro el mismo Improcedente; en consecuencia la actora tendrá derecho en el plazo de cinco días entre optar por la readmisión o bien ser indemnizada por la demandada con la cuantía de veinticinco mil setecientos noventa y un euros con quince céntimos (25.791,15) (363 días). Caso de no efectuarla se entenderá por la readmisión.

Si opta por la readmisión deberá la demandada abonar salarios de tramitación desde el despido, 12 de diciembre de 2014, a la readmisión, a razón de un salario día de setenta y un euros con cinco céntimos (71,05). Se deberá descontar lo percibido por desempleo o bien en otra empresa en su caso. Asimismo, si se opta por la readmisión y esta se produce en debida forma se faculta a la empresa a imponer a la demandante una sanción de cuarenta y cinco días (45) de suspensión de empleo y sueldo dentro del plazo de caducidad de diez días siguientes a la firmeza de la sentencia; decisión revisable a instancia de la demandante en el plazo de caducidad de veinte días siguientes a su notificación por medio del incidente de ejecución de sentencias de despido ( artículo 238 LRJS ).»

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « PRIMERO .- Que la actora Dª Ramona prestó servicios para la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación (ENAIRE), desde 1.12.2006 mediante sucesivos contratos temporales, categoría de IIB04 Técnico AIS NOF nivel D, y salario mensual prorrateado de 2.131,50 €. SEGUNDO .- La entidad Grupo AENA, está compuesta por ENAIRE (antigua AENA) y AENA SA (antigua AENA Aeropuertos SA). Se rige por Convenio Colectivo propio del Grupo AENA. TERCERO .- Que con fecha 12.12.2014, se le ha comunicado por parte de la empresa demandada la imposición de una sanción por falta muy grave consisten en su despido con fecha de efectos del día 12.12.2014, basándose en unos hechos que describe en su resolución de fecha 4.12.2014. Igualmente el día 22.12.2014 se le ha notificado a la trabajadora su exclusión de la bolsa de candidatos en reserva para su ocupación. CUARTO .- Tal despido vino precedido de la incoación de un expediente disciplinario iniciado el 9.07.2014 a nueve trabajadores, entre ellos la demandante, con base a su negativa a seguir las diferentes rotaciones establecidas según procedimiento PS-08, Organización del Trabajo, Oficina de servicios SYSRED; en concreto la demandante se le imputa la negativa para el turno de día en las fechas 1, 5, 6.07.2014. QUINTO .- En el desarrollo del citado expediente, se constata:

1. En virtud de Informe remitido por el Director de Red de Navegación Aérea, D Teofilo en fecha 8 de julio de 2014, se pone en conocimiento de la Dirección de RRHH de NA los hechos que constan en el mismo. A la vista del mencionado informe, en fecha 9 de julio de 2014, por la Directora de RRHH de NA se acuerda la incoación de los Expedientes disciplinarios relacionado anteriormente, nombrando como Instructora a Dª Almudena y como Secretaria a Dª Aurelia , ambas Licenciadas en Derecho. Entre los días 9 y 13 de julio de 2014 se notifica a cada uno de los expedientados su correspondiente resolución de incoación.

2. Por la Instructora se acuerda, tomar declaración a cada uno de los trabajadores expedientados, citándoles para que comparezcan ante la misma con el fin de llevar a cabo la citada diligencia y poniendo en su conocimiento la posibilidad de dar audiencia tanto a la representación laboral del centro de Trabajo como, en su caso, al Sindicato a que cada uno estuviera afiliado. La declaración de la actora se efectúa el 21.07.2014 y solicitó que para el caso que se formulara pliego de cargos, se dé traslado del mismo al sindicato CSPA al que está afiliada.

3. En el expediente y a solicitud de la Instructora se recaba la siguientes documentación que se une al mismo:

   Informe del Director de Red, Don Teofilo .

   Escrito presentado en el Registro general de Navegación Aérea en fecha 1 de julio de 2014, con n° Registro de entrada 1540, dirigido al Director de NA y remitido por 14 trabajadores entre los que se encuentran los 9 expedientados.

   Correos electrónicos enviados al Director de Red por los Ejecutivos de Red H24 de servicio entre los días 1 y 7 de julio poniendo de manifiesto la negativa de los trabajadores expedientados a seguir las rotaciones previstas en el documento PS-08. Correo electrónico de fecha 14 de julio identificando a los trabajadores de servicio en las fechas 9 y 10 de julio.

   Artículo publicado en la web www.aviacióndigitalglobal.com en fecha 11 de julio de 2014.

   Demanda presentada en el decanato de los Juzgados de lo Social en fecha 9 de junio de 2014 por FSAI en materia de Conflicto Colectivo y correo electrónico de fecha 24 de julio de 2014 por el que se reenvía dicha demanda desde aeropuertos a la Entidad Pública Empresarial Aena (Hoy ENAIRE).

   Correo electrónico de fecha 28 de agosto de 2014 por el que requiere al Jefe de la Oficina Técnica de Servicios, D Marco Antonio a fin de que le traslade evidencias de la participación de los trabajadores de la oficina técnica de servicios en la fase de formación "Adecuación al puesto" y cuadro remitida por el mismo. Procedimiento PS-08. Organización del Trabajo, Oficina de Servicios SYSRED

   Acta de la Reunión entre la representación de Aena y el Comité de Centro de Servicios Centrales de Navegación Aérea de fecha: 24 de mayo de 2013, 30 de octubre de 2013, 3 de marzo de 2014, 31 de marzo de 2014.

   Programa de formación para la adaptación de técnicos de operaciones de NA a las funciones del nuevo centro SYSRED H24.

   Procedimiento de Coordinación División AIS-División SYSRED H24.

   Fichas personalizadas de la formación técnica realzada por cada trabajador expedientado.

   Diario de operaciones desde el 1 de enero al 7 de agosto de 2014.

   Convocatoria remitida desde la Dirección de Red a todos los trabajadores de la oficina técnica de servicios SYSRED para asistencia a reunión a celebrarse en fecha 13 de junio de 2014 con la siguiente Agenda: Modelo de trabajo a partir del 1 de julio de 2014.

   Cuadrantes de servicio desde el 1 de enero de 2014.

   Historial de formación impartida y recibida por los trabajadores expedientados.

   Solicitud de extinción de la relación laboral de Dª Eulalia .

   Correo electrónico remitido por Doña Ramona solicitando cubrir la plaza en régimen de turnos dejada por Doña Eulalia .

   Contrato de trabajo suscrito por la trabajadora Guadalupe , corno IIB07- Técnico de Operaciones de NA (TWR) y posterior contrato como IIB04-Técnico AIS/NOF, en fecha 15 de octubre de 2003.

   I Convenio Colectivo del grupo de Empresas Aena.

   Cuadro de familias de ocupaciones.

   Tablas de carrera Profesional.

   Comunicado de FSAI de fecha 22 de mayo de 2014.

4. Tras la práctica de diligencias testificales de los Ejecutivos de la Red entre el 21.07.2014 a 29.07.2014, se acuerda:

   Ante la homogeneidad en el modo de actuar de los trabajadores expedientados, a la vista de sus propias declaraciones mediante lectura del mismo texto, y tomando en consideración la comunidad de los medios probatorios, por la Instructora se concluyó una evidente conexión entre las actuaciones de los 9 trabajadores expedientados y dado que todos los expedientes se encontraban en el mismo trámite sin que en ninguno de ellos se hubiere formulado pliego de cargos, se acordó la acumulación de todos los expedientes (del NUM000 al NUM001 ) al Expediente NUM000 , comunicando dicha resolución a los interesados entre los días 2 y 5 de septiembre de 2014.

   Formular Pliego de Cargos que es notificado a cada trabajador entre los días 21 y 27 de octubre de 2014. Asimismo, de conformidad con el Artículo 103.2. B) d) del I Convenio Colectivo del Grupo Aena , se da traslado del Pliego de Cargos: Al Sindicato FSAI/CSPA, que lo recibe en fecha 23 de octubre de 2014, en virtud de expresa solicitud de:

   D Edemiro

   Dª Rosario

   Dª Ramona

   Al Sindicato ASPA, que lo recibe en fecha 23 de octubre de 2014, en virtud de expresa solicitud de:

   Dª Vanesa

   Al Sindicato CCOO, que lo recibe en fecha 24 de octubre de 2014, en virtud de expresa solicitud de:

   D Gervasio

   D Hugo

   Al Sindicato SICA/CSPA, que lo recibe en fecha 22 de octubre de 2014, en virtud de expresa solicitud de:

   D Jaime

   D Landelino

   D Marino

   Por el Delegado Sindical de SICA/SP, se registró en fecha 29.10.2014 Pliegos de Descargos en cuyos encabezamientos constan D Jaime , D Landelino , D Gervasio , D Edemiro , Dª Rosario y Da Ramona .No consta la firma de ninguno de los trabajadores expedientados en los Pliegos registrados por D Victoriano .

   Al mismo se acompañaba la siguiente documental:

   Demanda formulada ante la CIVCA en fecha 3 de junio de 2014.

   Demanda Judicial presentada en fecha 9 de junio de 2014 en el decanato de los juzgados de lo Social. (Ya constaba unida al expediente).

   Artículo publicado en www.aviacióndigitalglobal.com el 17 de junio de 2014.

   Artículo publicado en www.aviacióndigitalglobal.com el 11 de julio de 2014. (Ya constaba unida al expediente).

   Pregunta remitida al Congreso el día 15 de julio de 2014 por la Diputada Dª Estefanía .

   Procedimiento PS-08. (Ya constaba unido al expediente).

   Demanda de conciliación ante la CIVCA de fecha 29 de julio de 2014 previa a la modificación funcional ocasionada por el PS-08.

   Primera hoja sellada el 17 de octubre de 2014 de demanda presentada ante el Juzgado de lo Social.

   Por el citado Sindicato, se presentó informe de 30.10.2014 que obra unido al expediente.

   SEXTO.- En relación a los hechos que se imputan, consta acreditado:

   1) En fecha 13 de junio de 2014 por el Director de Red, D Teofilo , se convocó a todos los trabajadores del Subgrupo IIB-Operaciones que prestan sus servicios en la Oficina Técnica de Servicios SYSRED a una reunión con el fin de poner en su conocimiento el modelo de trabajo a seguir partir del 1 de julio de 2014. A la misma reunión fueron convocados todos los Ejecutivos de Red con el objeto trasmitir a los técnicos dicho modelo de trabajo.

   2) Que en fecha 30 de junio de 2014 el Jefe de la Oficina Técnica de Servicios (SYSRED) remitió correo electrónico a los trabajadores de la misma, con el siguiente contenido literal:

   "Buenos días, Siguiendo instrucciones recibidas procedo a comunicar el siguiente procedimiento de organización del trabajo que empezará a aplicarse a partir del día 1 de julio SYSRED H-24. Día a día os iré explicando el documento, pero no dudéis en contactar conmigo si existe alguna duda al respecto. Un saludo."

   (Además de constar documentalmente, ningún expedientado ha negado el contenido de este ordinal).

   3) En documento adjunto a dicha correo se remitió el procedimiento "PS08- ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO. OFICINA DE SERVICIOS SYSRED", cuyo objeto es organizar las funciones diarias a realizar por los técnicos de operaciones de la oficina de servicios SYSRED y las pautas de trabajo ya adelantadas por el Director de Red, D Teofilo , en la reunión convocada al efecto en fecha 13 de junio. En dicho documento se describen las funciones a desarrollar en la Oficina SYSRED organizadas en torno a tres ámbitos o perfiles: supervisión de red, NOF y apoyo; estableciéndose rotaciones entre los distintos perfiles durante cada jornada de trabajo.

   4) En fecha 1 de julio se implementa una MSCT (horarios y jornada) que afecta a todos los trabajadores del Subgrupo de operaciones IIB. Que prestan servicio en la Oficina Técnica de servicios SYSRED H24. Dicha MSCT es impugnada ante la Jurisdicción Social en fecha 9 de junio de 2014, vía Conflicto colectivo.

   5) El 1 de julio los trabajadores expedientados y por ende la actora, se niegan de facto a seguir las rotaciones establecidas en le modelo de trabajo comunicado en fecha 13 de junio por el Director de Red y reiterado por el jefe de la Oficina Técnica de Servicios, D Marco Antonio , lo que ha motivado la apertura de los expedientes disciplinarios relacionados con los números NUM000 al NUM001 , mas tarde acumulados al número NUM000 . Ello se constata porque la actora, asa como los trabajadores expedientados, efectúan las anotaciones en el diario de operaciones de los días 1 al 9 de julio de 2014, y las realizadas los días 10 y 11 de julio como reacción a la visita realizada por el Director de Red en la mañana del día 10, manifestando que "no nos negamos pero no lo haremos". SÉPTIMO .- Indicar al respecto que la citada Modificación sustancial de condiciones de trabajo fue impugnada mediante demanda presentada el 9.06.2014, previamente el 3.06.2014 se presentó ante el CIVCA (órganos paritario específico cuya intervención es preceptiva). Publicación de dicha demanda en los medios de comunicación especializados ( www.aviacióndigitalglobal.com ). Demanda que dio lugar a los autos de Conflicto colectivo n° 704/2014 del Juzgado Social n° 26; consta al efecto sentencia desestimatoria de 24.04.2015 apreciando la falta de legitimación activa del sindicato accionante. Consta remisión por parte de la actora junto con otros trabajadores de un escrito de fecha 1 de Julio de 2014 dirigido a la atención de D Ángel , Director NA, por el cual se manifestaba, entre otros extremos, lo siguiente: "Lo que la Dirección nos pide es realizar funciones que corresponden a otra ficha de ocupación, aun conociendo que el Convenio Colectivo en vigor define las funciones y tareas que ha de realizar cada ocupación. Por lo que les solicitamos que nos den por escrito las instrucciones necesarias para clarificar al máximo la nueva situación funcional. Los trabajadores no comparten la postura de la empresa y que aunque los colectivos afectados realizarán las funciones que la empresa les ordene, no lo harán de manera voluntaria, al considerar que la empresa está tomando decisiones que van en contra del Convenio Colectivo y de la normativa de seguridad vigentes, sin haber tenido en cuenta ni al trabajador, ni a sus representantes sindicales, ni al Comité de centro." La actora en el diario de operaciones de fecha 1, 5 y 6 de Julio de 2014 por el cual la Trabajadora, al igual que sus compañeros, deja constancia a los efectos oportunos de su disposición al cumplimiento a la instrucción PS-08 impuesta unilateralmente por la empresa, aunque no está de acuerdo con la misma, por considerar que se vulnera la normativa de seguridad aérea y el I Convenio Colectivo del Grupo AENA al obligarla a realizar funciones ajenas a su preparación y ficha de ocupación. El 24.07.2014 el Comité de empresa de SSCC manifiesta por escrito ante la Directora de RRHH de ENAIRE, Socorro , su disconformidad con la implantación unilateral e injustificada del procedimiento PS-08. El 29 de Julio se presentó por parte del sindicato CSPA ante la CIVCA la demanda de conciliación previa a la impugnación de la modificación funcional ocasionada por el PS¬08. El 17.10.2014 se presentó en decanato por dicho sindicato CSPA la demanda judicial de conflicto colectivo de impugnación del PS-08. OCTAVO .- Con la MSCT sobre horarios y jornada, objeto de demanda ante el Juzgado Social n° 26 de Madrid, a la citada trabajadora se le asignó jornada normal de mañana. Solo se contempla la rotación entre perfiles de la oficina a los trabajadores en jornada a turnos, porque son los integrantes de la oficina SYSRED H24. Con motivo de la MSCT la trabajadora a turnos Dª Eulalia solicitó la extinción de su relación laboral de conformidad con el art 41 del ET . Mediante correo electrónico de fecha 19.06.2014, Dª Ramona solicitó voluntariamente por escrito ocupar la plaza en el turno dejado vacante por su compañera Eulalia suscribiendo nuevo contrato con fecha inicio 1.07.2014 de carácter interino. NOVENO .- Tras la conclusión del expediente disciplinario, se acuerda imponer la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 45 días para cada uno de los siguientes trabajadores: D Jaime , D Landelino , D Gervasio , D Edemiro , Dª Rosario , Dª Vanesa y D Marino , de conformidad con lo previsto en el artículo 97 b) en relación con el artículo 96 del I Convenio Colectivo del grupo de Empresas AENA, por considerar que los hechos transcritos en el encabezamiento de esta resolución y cometidos por los mismos son constitutivos de una falta muy grave contemplada en el artículo 95.4. b) del I Convenio Colectivo del Grupo AENA tipificada como "la manifiesta insubordinación individual o colectiva". Imponer la sanción de despido a la trabajadora Da Ramona por considerar que los hechos transcritos en el encabezamiento de esta resolución cometidos por la misma son constitutivos de una falta muy grave contemplada en el artículo 95.4. b) del 1 Convenio Colectivo del Grupo AENA tipificada como "la manifiesta insubordinación individual o colectiva", de conformidad con lo previsto en el artículo 97 b) en relación con el artículo 96 del I Convenio Colectivo del grupo de Empresas AENA y por las especiales circunstancias que concurren en su comisión y que constan acreditadas en el ordinal vigésimo y vigésimo primera de esta resolución, Imponer la sanción de 15 días de suspensión de empleo y sueldo a D Hugo por negarse a seguir las rotaciones establecidas en el procedimiento PS-08 . durante el servicio de noche del pasado 5 de julio de 2014 al entender que dicha conducta es constitutiva de falta grave contemplada en el artículo 95.3. b) del I Convenio Colectivo del Grupo AENA tipificada como "el incumplimiento de las órdenes e instrucciones de los superiores que no supongan arbitrariedad, injerencia o abuso de autoridad y que no sean ilegales o manifiestamente contrarias a lo dispuesto en este Convenio Colectivo", de conformidad con lo previsto en el Artículo 97 b ) en relación con el artículo 96 del 1 Convenio Colectivo del grupo de Empresas AENA. DÉCIMO .- Asimismo se constata en relación a los hechos objeto de la litis que la empresa elaboró un Programa de Formación para la adaptación de Técnicos de Operaciones NA a las funciones del nuevo centro SYSRED 1-124. La actora ha recibido formación específica para la gestión en SYSRED desde 1.06.2013 al 14.07.2014. UNDÉCIMO. - Por último, consta que el 17.10.2014 Confederación de Sindicatos de Profesionales Aéreos presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoce el Juzgado Social n° 2 de Madrid, solicitando la nulidad de la modificación funcional realizada por la empresa en base al documento PS-08 Organización del Trabajo. Oficina de Servicios SYSRED, declarándose nulo dicho documento, y condenándose a la empresa a la restitución en sus anteriores funciones, según la categoría y ficha de ocupación a todos los trabajadores pertenecientes a dicha Oficina. Dicho procedimiento pende actualmente de sentencia. DUODÉCIMO .- Que en el acto de la vista oral se ha desistido de AENA. DÉCIMO TERCERO .- Que asimismo consta burofax de 13.03.2015 emitido por Enaire, ofreciéndose a rebajar a treinta días la sanción impuesta a algunos de los trabajadores expedientados. No se incluye a la actora. DÉCIMO CUARTO .- Se ha intentado la preceptiva conciliación judicial ante el SMAC.»

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª Ramona , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2016, recurso 855/2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ramona , contra la sentencia dictada en 3 de agosto de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID , en los autos núm. 24/15, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra la entidad pública empresarial ENAIRE, sobre despido y acumuladamente indemnización adicional de daños y perjuicios y, en su consecuencia, debemos confirmar, .como confirmamos, el pronunciamiento que luce en la resolución judicial recurrida. Sin costas.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado D. Gonzalo Lucendo de Miguel, en nombre y representación de D.ª Ramona , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de marzo de 2009, recurso 178/2009 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, empresa ENAIRE, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 1 de febrero de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1. El Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid dictó sentencia el 3 de agosto de 2015 , autos número 24/2015, estimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por la trabajadora contra la mercantil ENAIRE, sobre despido, declarando el despido improcedente.

Tal y como resulta de dicha sentencia, la parte actora ha venido prestando servicios para la demanda ENAIRE -perteneciente al grupo AENA- , desde 2008 y en virtud de sucesivos contratos temporales, como técnico, nivel D. A la actora se le incoó un expediente disciplinario el 9 de julio de 2014, junto a otros ocho trabajadores, con base a su negativa a seguir las diferentes rotaciones establecidas según procedimiento PS-08, Organización del Trabajo, Oficina de servicios SYSRED; en concreto a la demandante se le imputa la negativa para el turno de día en las fechas 1, 5, 6.07.2014. Los hechos ocurridos con anterioridad a esas fechas indican que, en fecha 13 de junio de 2014 y por el Director de Red, D Melchor, se convocó a todos los trabajadores del Subgrupo IIB- Operaciones que prestan sus servicios en la Oficina Técnica de Servicios SYSRED a una reunión con el fin de poner en su conocimiento el modelo de trabajo a seguir a partir del 1 de julio de 2014. En fecha 30 de junio de 2014, el jefe de la Oficina Técnica de Servicios (SYSRED) remitió correo electrónico a los trabajadores del mismo procedimiento de organización del trabajo que empezaría a aplicarse a partir del día 1 de julio SYSRED H-24, acompañando la documentación oportuna. En fecha 1 de julio se implementa una MSCT (horarios y jornada) que afecta a todos los trabajadores del Subgrupo de operaciones IIB que prestan servicio en la Oficina Técnica de servicios SYSRED H24, siendo impugnada ante la jurisdicción social el 9 de junio de 2014 que, al margen de haber sido conocida por los medios de comunicación, ha sido resuelta de forma desestimatoria, rechazando la demanda de conflicto colectivo. La empresa elaboró un Programa de Formación para la adaptación de Técnicos de Operaciones NA a las funciones del nuevo centro SYSRED H24. La actora ha recibido formación específica para la gestión en SYSRED desde 1.06.2013 al 14.07.2014. El 1 de julio los trabajadores expedientados y por ende la actora, se niegan de facto a seguir las rotaciones establecidas en el modelo de trabajo comunicado en fecha 13 de junio, razón por la que, junto a la conducta de otros trabajadores, se incoa el expediente disciplinario. La actora, así como los trabajadores expedientados, efectúan las anotaciones en el diario de operaciones de los días 1 al 9 de julio de 2014, y las realizadas los días 10 y 11 de julio como reacción a la visita realizada por el Director de Red en la mañana del día 10, manifestando que "no nos negamos pero no lo haremos". La actora, a primeros de julio de 2014, al igual que el Comité de empresa, a finales de dicho mes, y otros trabajadores, remitió comunicado a la empresa, en orden a las funciones encomendadas por la misma, indicando que no estaba conforme y no las llevaría a cabo de forma voluntaria, mostrando su disconformidad con la instrucción PS-08 al derivarse de la misma la realización de funciones ajenas a su preparación y ficha de ocupación, llegándose a presentar demanda de conciliación previa en impugnación de la modificación operada por dicha instrucción, formulándose en octubre la demanda en impugnación del PS-08, siendo estimada por el Juzgado de lo Social que lo declaró nulo. El expediente sancionador impuso a la actora la sanción de despido, por manifiesta insubordinación individual o colectiva y por las especiales circunstancias que concurrieron en su caso; al resto de trabajadores se impuso una sanción de 45 días de suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave El Juzgado de lo Social y en lo que aquí interesa, rechazó la nulidad del despido.

2. Recurrida en suplicación por la demandante, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 15 de enero de 2016, recurso número 855/2015 , desestimando el recurso.

   La sentencia, al margen de indicar que el recurso no expone ningún argumento en orden al derecho fundamental que se denuncia para obtener la nulidad del despido, considera que las razones fácticas tomadas por el juzgador de instancia no han sido combatidas por la demandante y, por ende, no es posible obtener una vulneración de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, máxime cuando se afirma por el juzgador de instancia con rotundidad que «no hay ninguna posibilidad de vincular la decisión sancionadora con una voluntad de castigar la actividad litigiosa de la trabajadora. A más, repárese: Que la inicial demanda de Conflicto colectivo en relación a la oficina SYSRED, fue desestimada por el Juzgado Social nº 26 de Madrid. Que en relación a las actuaciones de Conflicto por la Modificación sustancial relativa al cambio de turnos y horario es posterior al inicio del expediente disciplinario ya en curso no solo contra la actora y sus compañeros cuando se interpone la demanda (octubre 2014). En consecuencia, no concurre en base a la argumentación expuesta la vulneración al derecho a la indemnidad, derecho que no puede aducirse a efectos de blindar conductas del trabajador que necesariamente deben enjuiciarse desligadas de cualquier proceder empresarial ajeno a tal intencionalidad como es el caso.. » Y en orden a lo que realmente aquí interesa, se indica que el juez calificó el despido como improcedente y autorizó a la empresa para que impusiera la sanción de suspensión de empleo y sueldo, al apreciar un trato sancionador distinto, siendo esta sanción la que procedía, por ser la que se impuso al resto de compañeros que incidieron en similar conducta. Y tal decisión de instancia, según la sentencia aquí recurrida, si bien no es conforme con la doctrina jurisprudencial y constitucional, «la Sala, por supuesto, tiene que respetar al haberse aquietado la demandada al pronunciamiento recaído, evitando, así, incurrir en una reforma peyorativa» . Esto es, la Sala no entra a valorar la nulidad del despido por el trato discriminatorio al no haberse impugnado la calificación dada en la instancia a ese proceder de la empresa.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por el letrado, D. Gonzalo Lucendo de Miguel, en representación de la demandante, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de marzo de 2009, rec. 178/2009 .

   La parte recurrida ha impugnado el recurso alegando la inexistencia de contradicción, habiendo informado el Ministerio Fiscal en el mismo sentido.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste invocada para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de marzo de 2009, rec. 178/2009 , estima el recurso del trabajador y declara la nulidad del despido.

   Consta en dicha sentencia que el trabajador demandante, que prestaba servicios para Alcampo, SA como repositor, fue despedido por la empresa por abandono del puesto de trabajo sin autorización, por consumición de productos alimenticios, sólidos y líquidos, daños en alimentos y conducta imprudente. La empresa, tras recibir anónimos sobre consumo de alimentos y tabaco en el horno de las secciones de panadería y pastelería, en la noche del 21/22-11-2007 instaló tres cámaras ocultas conectadas en la zona referida, que grabaron imágenes hasta el 18-1-2008, quedando en soporte informático la totalidad de las grabaciones realizadas, siendo identificados 10 trabajadores fijos de empresa -entre ellos el demandante-, 5 eventuales, 1 en prácticas y 3 de una subcontratada. Algunos de estos trabajadores fueron objeto de una sanción de suspensión de empleo y sueldo y a otros, por ser temporales y estar próxima la finalización del contrato, no se les sancionó. La sentencia de instancia desestimó la demanda, siendo recurrida en suplicación.

   La sentencia resuelve el recurso de suplicación, en el que el demandante insistía en el trato discriminatorio sancionador no justificado por parte de la empresa demandada respecto de otros compañeros de trabajo, estimando el recurso y declarando la nulidad al entender que la empresa no acredito la razonabilidad de la medida sancionadora aplicada al demandante cuando resulta que otros trabajadores fijos de la empresa no fueron tratados de igual modo y con idéntica sanción a pesar de haber observado e imputárseles conductas semejantes e, incluso, de mayor significación que la ejecutada por el demandante (así y diferencia de algunos de aquéllos, no consumió tabaco en lugar prohibido por elementales razones de seguridad). En definitiva, considera que esa ausencia de motivo fundado y objetivo para adoptar la medida de despido conforma el trato desigual no justificado que prohíbe nuestra ley fundamental.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, aunque en ambos supuestos se trata de trabajadores que impugnan un despido disciplinario que entienden que debe ser calificado de nulo por vulneración de derechos fundamentales, resulta que en la sentencia recurrida, según expresa la misma, tal nulidad se sostiene en la lesión del derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, cuando en las sentencia de contraste el derecho fundamental que se invocó fue el de trato discriminatorio, lo que justifica que los hechos y fundamentos jurídicos utilizados en cada caso sean diferentes y relacionados con los respectivos derechos fundamentales denunciados.

   Así es, y respecto del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, la sentencia recurrida, además de advertir la falta de mención en el desarrollo del motivo de infracción normativa al derecho fundamental -del que solo cita el art. 24 CE -, pone de manifiesto que los hechos probados indican que la demandante, contraria al procedimiento PS-08 y sin impugnar la decisión empresarial, "se limitó a desoír, sin más, las nuevas normas referidas a las tareas a desempeñar y las rotaciones previstas en la Oficina de Servicios SYSRED", y que en orden a los procesos judiciales reproduce las argumentaciones dadas por el juez de instancia en orden a que el primer proceso resultó ser desestimatorio de la demanda colectiva y el segundo se inició con posterioridad a la incoación del expediente sancionador. Al margen de ello, y en orden al trato sancionador dado por el empresario, la Sala de suplicación no entra a valorar el alcance procesal dado en la sentencia de instancia a esa circunstancia porque considera que no se ha combatido tal extremo por la parte demandada, al aquietarse con la calificación de improcedencia.

   En la de contraste, como ya se ha adelantado, lo que se cuestiona es la vulneración del art. 14 CE , dado que se denuncia un trato discriminatorio a la hora de sancionar similares conductas de un grupo de trabajadores lo que, desde luego, no puede calificarse de situación sustancialmente idéntica a la que ha tenido que ser examinada en la sentencia recurrida, dado que en ésta la garantía de indemnidad se resuelve sobre la existencia de acciones del trabajador en defensa de sus derechos laborales y no sobre comportamientos de otros trabajadores. Esto, en sí mismo, es más que suficiente para rechazar la identidad de supuestos y, más, en lo que son los fundamentos de ambas resoluciones judiciales. Y, por otro lado, tampoco se podría entender existente la identidad por el hecho de que en la sentencia recurrida se haya confirmado la improcedencia del despido con base en que el empresario haya adoptado distintas sanciones ante una misma conducta infractora cometida por distintos trabajadores porque, así como en la sentencia de contraste tal proceder fue impugnado para que fuera calificado el despido como nulo, en el supuesto de la sentencia recurrida no se actúo procesalmente en ese sentido por la parte ahora recurrente y el hecho de que la Sala haya realizado una consideración al respecto ello no significa que lo que introduce sea consecuencia del recurso de suplicación interpuesto -en el que la parte actora no formuló manifestación en tal sentido- y lo que no puede ahora es introducirla ya que, en definitiva, está suscitando una cuestión que no llevo al recurso de suplicación, siendo imposible plantear en este extraordinario recurso cuestiones que no fueron expuestas por las partes en la suplicación.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

Las precedentes consideraciones, tal y como informa el Ministerio Fiscal y alega la parte recurrida, nos llevan a afirmar que el recurso, que debió en su día ser inadmitido por falta de contradicción, en el presente trámite ha de ser desestimado, habida cuenta de que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación ( SSTS 03/04/92 -rcud 1439/91 -; 18/06/14 -rcud 1848/13 -; y 21/07/14 -rcud 2876/13 ). Sin imposición de costas a la recurrente.