ATS 146/2018, 21 de Diciembre de 2017

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha 4 de mayo de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 83/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, como Procedimiento Abreviado nº 293/2016, en la que se condenaba a Emilio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, por posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo, se condena al acusado Emilio , a una multa de 1.200 euros con 60 días de privación de libertad para el caso de impago.

También, se decreta el comiso y destrucción de los 19Ž93 gramos de cocaína intervenida y se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que, con fecha de 21 de julio de 2017 , dictó sentencia en el Recurso de Apelación nº 6/2017, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Morellón Usón, actuando en nombre y representación de Emilio , con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo interpuesto, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se sostiene que, durante el juicio oral, no se produjo actividad probatoria capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, ya que por parte de la acusación no se pudo demostrar por la prueba testifical de los agentes policiales números NUM000 y NUM001 , que fuese la persona que fue perseguida por este último agente el día de autos, alegando que los agentes no le mostraron las placas y que las declaraciones de los mismos fueron contradictorias e interesadas, así como que quedó demostrado por otras testificales que no se encontraba en Zaragoza el día de los hechos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial que, el día 8 de febrero del pasado año 2016, los agentes de la Policía Nacional, números NUM000 y NUM001 , se encontraban patrullando de paisano en un turismo camuflado por la calle Rioja de Zaragoza a las 11 horas y 30 minutos en sus labores de seguridad ciudadana, pues es zona de venta de drogas.

   En ese preciso momento observaron a un individuo, en actitud extraña, lo que levantó las sospechas de los dos citados agentes de la Policía Nacional, por lo que detuvieron su vehículo camuflado, se apearon y se dirigieron hacia ese individuo para identificarlo.

   Ese individuo al percatarse de que eran policías de paisano los que se acercaban hacia él, salió huyendo a la carrera a la vez que arrojaba al suelo un guante de lana de color marrón y un pequeño envoltorio, de forma esférica de color blanco en cuyo interior había una sustancia en polvo de color blanco que resultó ser cocaína envuelta en un envoltorio transparente con un peso bruto de 21 gramos.

   El individuo que salió huyendo a la carrera fue perseguido por el agente número NUM001 , quien a pesar de sus esfuerzos no pudo alcanzar al que huía, pues consiguió introducirse, usando una llave, en el portal número NUM002 de la CALLE000 , donde se escondió en una de las viviendas, en la que precisamente se hallaba empadronado y aún se halla junto con su pareja sentimental.

   El otro policía nacional con número NUM000 , no salió corriendo tras el sospechoso, sino que recogió del suelo la bola-envoltorio de color blanco que contenía cocaína y el guante de lana de color marrón.

   Los dos policías nacionales vieron perfectamente la talla, tipo racial y rasgos faciales del huido y lo identificaron ya "ab initio", como un individuo de aspecto sudamericano, de piel morena, de 1,70 metros de estatura de unos 30 a 35 años de edad, de pelo corto y negro y de cara redonda, el cual vestía una cazadora de tipo béisbol americano, de color negro con las mangas blancas, un pantalón vaquero de color azul y zapatillas blancas.

   El envoltorio redondo de color banco, envuelto en plástico transparente, tenía un peso bruto de 21 gramos y analizado su contenido en el laboratorio de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza, resultó que se trataba de 19,93 gramos netos de cocaína, en polvo blanco, con una riqueza en cocaína del 50,70%.

   Los dos policías nacionales dieron cuenta de lo que les había sucedido ese día 8-2-2016 en su Comisaría a la que pertenecían y entregaron allí el guante de lana y la bolsa transparente que contenía los 19,93 gramos de cocaína, formando el correspondiente atestado número NUM003 , en el que narraron con todo detalle lo sucedido.

   Tal atestado fue remitido al Juzgado de Instrucción número 12 de Zaragoza que se hallaba en funciones de Guardia, siendo repartido al Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza donde se incoaron las Diligencias Previas número 293/2016, que fueron sobreseídas provisionalmente por falta de autor, mediante Auto de fecha 19-02-2016.

   Pero la labor policial no cesó en momento alguno al averiguar que el portal número NUM002 correspondía a un edificio de tres plantas en cada una de las cuales había una sola vivienda y que estaban ocupadas la del piso NUM004 y la del NUM005 y la del NUM006 piso estaba vacía.

   En el piso NUM005 vivía un matrimonio español y en el piso NUM004 vivía una súbdita colombiana, llamada Noelia y su pareja Emilio , también de nacionalidad colombiana, de 37 años de edad.

   Realizado un reconocimiento fotográfico sobre múltiples individuos de características externas parecidas, los policías nacionales reconocieron sin ninguna duda al acusado Emilio , como el individuo que se les escapó el día 8-02-2016 en la calle Rioja de Zaragoza a las 11 horas y 30 minutos y que tiró al suelo la bola de cocaína envuelta en plástico transparente.

   Los policías nacionales con números NUM000 y NUM001 , prosiguieron con su actividad habitual hasta que el día 1-08-2016 vieron a Emilio , a la altura del número 81 de la avenida Vía Universitas de Zaragoza a las 20 horas y 25 minutos, cuando se hallaban de patrulla móvil con un turismo policial camuflado.

   Inmediatamente, ambos funcionarios policiales se apearon de su turismo policial camuflado y procedieron a interceptar a Emilio , e identificándose con sus placas-emblemas, lo detuvieron y lo trasladaron a su Comisaría Actur-Rey Fernando, de Zaragoza, donde apareció que el acusado se hallaba en España en situación irregular desde el punto de vista administrativo, ya que tenía denegada con fecha 26-11-2015 la autorización de residencia familiar comunitaria, denegación que había resuelto la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza en esa fecha 26-11-2015 y que le había sido notificada el 18-12-2015.

   También, apareció que el acusado, tenía un Decreto de expulsión de España por 10 años dictado por el Subdelegado de Gobierno en Zaragoza el 21-3-2007 y notificado al acusado el día 10-4-2017.

   El acusado había sido condenado anteriormente por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia firme de fecha 14-2-2014 , a la pena de dos años de prisión dando lugar a la Ejecutoria n° 14/2014, Ejecutoria en la que se le concedió el beneficio de la suspensión de la ejecución de esa condena de dos años de prisión, durante un plazo de cuatro años, exactamente desde el 3-6-2014, hasta el 3-6-2018.

   Los 19,93 gramos de cocaína intervenida al acusado tenían un valor medio de 1.200 euros en el mercado.

   El recurrente considera que la testifical indicada anteriormente no constituye una prueba directa de la realización del hecho imputado y supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia. Particularmente, la sentencia recurrida ya analizó con detalle la suficiencia de las pruebas practicadas y su aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

   El Tribunal Superior de Justicia destaca el contenido incriminatorio de las manifestaciones de los funcionarios de la Policía Nacional, descartando la existencia de prejuicios respecto al recurrente y haciendo hincapié en que no se aprecia ninguna contradicción real con trascendencia para dudar de la veracidad de sus declaraciones.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

El segundo motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

1. Considera el recurrente que de su certificado de empadronamiento, así como del certificado de la empresa "LINKUPLAB", se deduce que no residía en la CALLE000 nº NUM002 de Zaragoza y que entre los días 10 de enero al 27 de febrero de 2016 estuvo realizando labores de marketing en Barcelona.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica, que para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

3. Partiendo de los hechos probados, se señala en ellos que, en el piso NUM004 del nº NUM002 de la CALLE000 de Zaragoza vivían una súbdita colombiana, llamada Noelia y el acusado, también de nacionalidad colombiana, que era su pareja. El recurrente procede a valorar el contenido de los documentos obrantes en las actuaciones, de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre su residencia en el piso referido de su compañera sentimental y su estancia en Barcelona el día de los hechos por motivos laborales.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, cuando descartaron que los documentos obrantes en las actuaciones acreditasen la no participación del recurrente en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

El Tribunal Superior de Justicia considera acreditado por la prueba testifical, que el recurrente residía en uno de los pisos del edificio de su compañera sentimental y señala que el documento de la empresa "LINKUPLAB" es de tal generalidad, al no indicar horario ni días de actividad, que no sirve de justificación de la supuesta estancia continuada del acusado en Barcelona.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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