ATS 149/2018, 28 de Diciembre de 2017

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) dictó Sentencia el 17 de marzo de 2017, en el Rollo de Sala nº 7/2016 , tramitado como Sumario nº 2/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ceuta, en la que se condenó a Mariano como autor de un delito de agresión sexual con penetración, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la imposición de la medida de libertad vigilada durante ocho años a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, y con la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Debora o a su domicilio o lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de 15 años. Y se le absolvió de los delitos de maltrato y amenazas graves.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de Mariano , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 179 CP en relación con el art. 178 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 23 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 179 CP en relación con el art. 178 CP ; y el motivo cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

En el primer motivo se alega que no existe prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia; sostiene, en esencia, que la denunciante no manifestó en el servicio de urgencias que había sufrido una agresión sexual, y que no existen lesiones en la zona genital. En el motivo segundo alega que se le ha condenado por las declaraciones contradictorias de la denunciante. Y en el motivo cuarto, que de los informes médicos no ha quedado acreditado que utilizara violencia para mantener relaciones sexuales con la denunciante.

De la lectura del recurso se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, se cuestiona la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal, y lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión a la que se deben reconducir los citados motivos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. Relatan los hechos probados que el acusado, natural de Marruecos y casado con Debora , también de nacionalidad marroquí y vecina de Ceuta, se encontraban a la fecha de los hechos sometidos a un proceso de divorcio que se tramitaba en Marruecos, estando separados de hecho desde hacía unos dos meses.

   El día 14 de enero de 2014, sobre las 18:00 horas, el acusado acudió al domicilio de Debora , sito en AVENIDA000 n° NUM000 de la ciudad de Ceuta, y le solicitó permiso para ducharse, a lo que ella accedió; tras lo cual el acusado exteriorizó su voluntad de mantener relaciones sexuales con ella, y como quiera que ésta se negara comenzó a agredirla con una cadena y una herramienta que portaba, al tiempo que exhibiendo un cuchillo profería expresiones tales como "te vas a venir conmigo a Tetuán a la fuerza y luego cuando estés allí sola te voy a matar" o "con este cuchillo te voy cortar el cuello y a tus hijos les voy a mandar matar", mientras seguía dándole golpes por todo el cuerpo. Tras golpearla reiteradamente, le insistía en que debía mantener relaciones con él pues todavía era su marido, arrastrándola por los pelos hasta la cama, hasta que la mujer dolorida por los golpes recibidos cedió a que la penetrara vaginalmente, eyaculando el acusado en su interior.

   Como consecuencia de estos hechos Debora sufrió lesiones consistentes en: contusiones craneales y arrancamientos de cabellos; contusiones en ambas mejillas; contusión-equimosis en ceja izquierda con derramen sanguíneo en párpados; cuatro equimosis alineados horizontalmente en cara antero-lateral de tercio superior de brazo izquierdo; equimoma en antebrazo izquierdo; hematoma en antebrazo derecho; dos equimosis en fosa ilíaca izquierda de abdomen y uno en fosa ilíaca derecha de abdomen; hematoma de 34 cm por 12 cm en cadera y muslo izquierdo; tres equimosis en cara anterior de muslo izquierdo; hematoma de 24 cm por 3 cm en cara antera-lateral de muslo derecho; y crisis de ansiedad por miedo. Dichas lesiones no precisaron tratamiento médico y tardaron en sanar 18 días no impeditivos para el ejercicio de su profesión; sin secuelas por estos hechos y sin que conste que presente estrés postraumático. Debora ha renunciado a ser indemnizada.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal de instancia ha examinado minuciosamente y valorado la declaración de la víctima, que la considera creíble, coherente y persistente; y argumenta que la víctima realizó manifestaciones claras, revistiendo carácter de veracidad. Añade que no se aprecian móviles espurios, la propia denunciante expuso que su marido nunca había sido violento hasta entonces, razón por la que, pese a llevar dos meses separados, le permitió el acceso a la vivienda; no ha pretendido obtener ventaja económica, habiendo renunciado en el procedimiento a cualquier tipo de indemnización que pudiera corresponderle; y, además, acudió al médico únicamente para curar sus heridas, no manifestando inicialmente nada sobre la agresión sexual, siendo durante el examen forense (dato corroborado por el médico forense) el momento en el que expuso la agresión sexual sufrida -cuando se indagó al respecto-, lo que pone de manifiesto que no existió un propósito de exagerar la agresión ni denunciar la agresión sexual.

   Además, la declaración de la víctima se ve corroborada por las lesiones sufridas en su cuerpo, reveladoras de la violencia ejercida por el acusado. Así, según informó el médico forense, conforme señala la Audiencia, las lesiones se corresponden con el mecanismo causante referido por la víctima, alguna de ellas incluso por su morfología parecen compatibles con haber sido ocasionadas con una cadena con eslabones. Igualmente, la víctima declaró que, tras ser reiteradamente golpeada, cedió a que hubiera penetración, lo que explicaría la ausencia de lesiones en la zona genital. Revelando el análisis de la muestra o hisopo tomado en su interior que había semen.

   Por otra parte, el Tribunal no otorga virtualidad a la declaraciones exculpatorias del acusado, que manifestó que la relación sexual fue consentida y que cuando dejó a la denunciante en la frontera de Ceuta no presentaba lesiones, alegando que podría haber sufrido las mismas en una caída accidental en el baño; lo que no explicaría que las lesiones se situaran al mismo tiempo por el lado izquierdo y derecho, como ocurre con las lesiones descritas en mejillas, brazos y abdomen, y tampoco estarían justificadas las derivadas del arrancamiento de cabellos.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por la pericial médico forense, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Por lo expuesto procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 23 CP .

Alega que no procede la aplicación de la agravante de parentesco porque la relación sentimental entre las partes estaba rota, ya no vivía en el domicilio conyugal, estaban separados de hecho y habían iniciado los trámites de divorcio.

2. Este tribunal, según se señala en SSTS 1033/2009 de 22.10 , 529/2014 de 24.6 , 838/2014 de 12.12 , había interpretado el art. 23 ya antes de la modificación operada en el Código penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación agravatoria. Con posterioridad, la modificación reseñada del artículo 23 del Código penal impuso el siguiente texto: "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

   La jurisprudencia -tal como subrayan las SSTS 1197/2005, de 14-10 ; 817/2007, de 4-10 ; 162/2009, de 12-2 ; 433/2009, de 21-4 ; 433/2011, de 13-5 ; 972/2012, de 3-12 ; y 971/2013, de 11-12 - cambió necesariamente sus pautas interpretativas en virtud de la modificación legislativa operada, pues en ella se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad. Así lo impone el legislador ( art. 117 de la Constitución española : imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados, directa o indirectamente, con dicha convivencia; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

   En la STS 542/2009, de 5 de mayo , se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - lo lógico es que no haya agresión.

   Así pues, la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar tales conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales ( STS 840/2012, de 31-10 ).

   La STS 1010/2012 de 21.12 , incide en que en los delitos contra las personas su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, en que el mismo ataque o agresión es signo evidente a que el cariño o afecto brilla por su ausencia ( SSTS 1153/2006 de 10.11 , 657/2008 de 24.10 , 926/2008 de 30.12 ).

   En esta dirección la STS 503/2006 recuerda que hay algunas relaciones cuya permanencia o valoración a los efectos de la mayor o menor culpabilidad del agente están estrechamente vinculadas a la persistencia de una relación afectiva, pero hay otras, como las que se derivan de vínculos socialmente reconocidos, que sitúan a determinadas personas en una relación que no se rompe por la falta de afectividad e incluso por el odio directo. Situación de confrontación que no elimina la agravación propia del parentesco, máxime en su redacción actual, ley 11/2003 ("ser o haber sido el agravado cónyuge...."), pues se incluye la posibilidad, no de mantener esa relación estable de afectividad en el presente, sino haberla mantenido en el pasado sin establecer lapso temporal, lo que permite aplicarla, después de cesar tal vinculación, y que el único requisito exigido al respecto es que la conducta delictiva se enmarque o tenga relación con la convivencia pasada ( STS 48/2009 de 30.1 ), y que la víctima no es la provocadora o la causante de la comisión del ilícito ( STS 544/2016, de 21 de junio ).

3. El motivo carece de fundamento. Conforme a la doctrina expuesta, la agravante de parentesco concurre aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad; así lo impone el legislador, siempre, claro está, que los hechos estén relacionados, directa o indirectamente, con dicha convivencia.

   En el caso presente ni siquiera había habido divorcio y resulta evidente que el delito obedeció de manera exclusiva y directa a la relación conyugal. Se relata en el factum como el acusado durante la agresión interpelaba al matrimonio vigente, insistiendo en que la denunciante debía mantener relaciones sexuales con él porque todavía era su marido.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: