STS 1042/2017, 20 de Diciembre de 2017

Con fecha 2 de octubre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Guillerma frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo confirmar y confirmo al resolución del INSS de fecha 21.10.2013, absolviendo a los organismos codemandados de todos los pedimentos de la demanda.

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Guillerma , nacida el NUM000 .1953, con DNI n° NUM001 , contrajo matrimonio con D. Ángel con DNI n° NUM002 el día 11 de julio de 1974. De dicho matrimonio nacieron dos hijos: Dª. Montserrat el NUM003 1974 y D. Clemente el NUM004 de 1975.

SEGUNDO.- El 21.06.2007 le notifican a la actora la designación de oficio de Abogado y Procurador para interponer demanda de divorcio y medidas. Por providencia de fecha 23.11.2007 del Juzgado de Primera Instancia n° 25 de Madrid, se tiene por presentado escrito de contestación a la demanda, celebrándose el juicio en la fecha señalada 10 de diciembre 2007. La sentencia de divorcio lleva fecha de 5 de mayo de 2008 . La misma aprueba el Convenio Regulador suscrito el 3 de diciembre de 2007 en que no se fija pensión compensatoria.

TERCERO.- El 31 Agosto de 2013 falleció D. Ángel . El 17.10.2013 solicita la actora la pensión de viudedad que le es denegada por resolución de fecha 21.10.2013 por "no ser perceptor de pensión compensatoria, ni haberse producido la separación judicial y/o divorcio con anterioridad a 1 de enero de 2008, según el artículo 174.2 y Disposición transitoria decimoctava, de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/1994)." El 05.12.2013 formuló reclamación previa desestimada por resolución definitiva de fecha 20.02.2014.

CUARTO.- De estimarse la demanda a la actora le correspondería una pensión de viudedad sobre la base reguladora de 1.768,15 euros porcentaje del 52 % y efectos de 01.09.2013. En el acto del juicio aclaró la actora su demanda en el sentido de que únicamente Reclamaba por deber entenderse la sentencia de divorcio anterior a 01.01.2008.

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª. Guillerma formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Guillerma , contra la sentencia dictada en 2 de octubre de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de MADRID , en los autos núm. 437/14, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de viudedad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, el derecho que asiste a la actora a lucrar pensión de viudedad del Sistema de la Seguridad Social a consecuencia del fallecimiento en fecha 31 de agosto de 2013 del causante, Don Ángel , de quien se encontraba divorciada, en cuantía equivalente al 52 por 100 de la base reguladora de 1.768,15 euros mensuales, catorce veces al año, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente puedan corresponderle y con efectos económicos todo ello de 1 de septiembre de 2013, día siguiente al del hecho causante, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, satisfaga a la demandante la expresada prestación económica en la cuantía y términos señalados, y con la absolución, por último, de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Sin costas.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada del INSS interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de abril de 2015 (rec. suplicación 196/15 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Es objeto del presente recurso la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de abril de 2016 (rec. 178/2016 ).

Consta acreditado que la actora estuvo casada con el causante durante más de diez años y tuvieron dos hijos. Por providencia del Juzgado de Primera Instancia 25 de Madrid de 23 de noviembre de 2007, se tuvo por presentado el escrito de contestación a la demanda de divorcio, celebrándose el juicio el 10 de diciembre de 2007. La sentencia de divorcio se dictó el 5 de mayo de 2008 . El causante falleció el 31 de agosto de 2013 y cuando la actora solicitó la pensión de Viudedad el INSS se la denegó alegando no ser perceptora de pensión compensatoria ni haberse producido la separación judicial o el divorcio antes del 1 de enero de 2008.

La sentencia recurrida ha estimado la demanda haciendo una interpretación integradora de la norma, según la cual el hecho de que la sentencia de divorcio se dictara casi cinco meses después del juicio no puede perjudicar los intereses legítimos de la demandante, la cual no tiene porqué soportar los efectos negativos del retraso judicial, máxime cuando la demanda en principio contenciosa se transformó en otra de mutuo acuerdo y las partes se ratificaron en el convenio regulador suscrito el día 3 de noviembre de 2007. La sentencia se refiere también al art. 777 LEC .

1.- Disconforme con la sentencia de suplicación, el INSS demandado interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de abril de 2015 (rec. 196/2015 ).

En dicha sentencia referencial, se debate sobre el reconocimiento de la pensión de viudedad causada el 9 de diciembre de 2013 por el cónyuge divorciado de la actora en virtud de sentencia de un juzgado de primera instancia de 29 de febrero de 2008 que había declarado resuelto el matrimonio sin pronunciamiento sobre pensión compensatoria. El INSS había denegado la pensión por las mismas causas alegadas en la sentencia recurrida. La demanda de divorcio se presentó el 28 de noviembre de 2007 . El criterio de la sentencia de contraste es que la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS no puede extender su ámbito de aplicación a los supuestos de divorcio posterior al 1 de enero de 2008 en razón de haberse presentado la demanda antes de tal fecha, porque esa interpretación es contraria al tenor literal de la norma y a su finalidad de ampliar la protección a un colectivo específico de separados o divorciados con anterioridad al 1 de enero de 2008 que no tuviesen pactada pensión compensatoria.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Dada la identidad de los supuestos de las sentencias comparadas, y que no obstante ello, las respuestas dadas por las respectivas sentencias son diversas, ha de estimarse que concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS . Superado el requisito de la contradicción, procede examinar los motivos del recurso relativos al fondo.

Por el INSS recurrente en casación para la unificación de doctrina se articula un motivo de censura jurídica en el que se denuncia la infracción de la Disposición Transitoria decimoctava 1 del Texto refundido de la LGSS , aprobado por RD.L 1/1994 de 20 de junio, en relación con lo establecido en el art. 174.2 de la LGSS y art. 3.1 del Código Civil .

La cuestión debatida queda centrada por la recurrente, en torno a la interpretación que ha de darse a lo establecido en la citada disposición, que regula los requisitos necesarios para que el reconocimiento del derecho a pensión de viudedad, de la persona divorciada o separada judicialmente del causante, no quede condicionado a que ésta sea acreedora de pensión compensatoria, en los supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1-1-2008.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS en sentencia de 14 de marzo de 2016, núm. 215/2016 (rcud. 208/2015 ), que resuelve un supuesto sustancialmente idéntico al presente, e igual solución merece éste por razones de seguridad jurídica, al no existir razón alguna para cambiar la doctrina allí unificada.

Como decíamos allí: "Sentado lo anterior, cabe examinar el fondo del asunto en los términos planteados en el segundo y tercer motivos de recursos que, en realidad, constituyen uno solo al referirse el primero de los mismos a la infracción que entiende producida de la Disposición Transitoria Decimoctava de la LGGS y el siguiente y última a una genérica y brevemente expuesta, a modo de apéndice del anterior, quiebra y quebranto producidos en la unificación de la interpretación del Derecho y la formación de la jurisprudencia sin cita alguna al respecto.

El argumento base empleado por la sentencia de suplicación para justificar su fallo desestimatorio del recurso de la Administración de la Seguridad Social se contiene en la recta final de su primer y único fundamento de derecho, cuando dice que

"...si nos atenemos al tenor literal de la norma ( artículo 3 CC ), la actora no tendría derecho a la pensión de viudedad ya que la jurisprudencia civil ha venido considerando en el seno de diversas resoluciones judiciales dictadas en vía del recurso, que la fecha de efectos de la sentencia de los procesos de familia de separación o divorcio del matrimonio, que apruebe el convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges, en los procesos consensuados, ha de ser la de la misma resolucioŽn judicial que acuerde la separación o divorcio del matrimonio y no ya la del convenio de los efectos o medidas complementarias. Ahora bien, esta Sala comparte el criterio mantenido en la sentencia de instancia, que a la hora de enjuiciar el concreto supuesto que nos ocupa argumenta que nos encontramos ante un divorcio de mutuo acuerdo, en el que no existe controversia alguna entre las partes, ni en cuanto al divorcio ni en cuanto a ninguno de sus efectos, siendo presentada la demanda el 12-12 2007 a la que se acompaña un convenio regulador de fecha 20-11- 2007, en el que se ratificaron las partes, siendo aprobado en su integridad por sentencia de fecha 8 de febrero de 2008 . Ello supone, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda, que de haberse respetado los plazos establecidos en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a los procesos de separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo, (admitida la solicitud de separación o divorcio, el secretario judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud si la documentación aportada fuera suficiente, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el Tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador), teniendo en cuenta que no existían hijos menores de edad por lo que no era necesario el informe del Ministerio Fiscal, la sentencia de divorcio bien pudo haber recaído antes del 31 de diciembre de 2007 , sin que el retraso en la Administración de Justicia deba perjudicar a las partes en sus derechos cuando el mismo no les es imputable, por ello no debe hacerse una interpretación literal de la Disposición Transitoria 18 de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la fecha de efectos del divorcio, atendiendo a que las partes suscribieron el convenio regulador de los efectos del divorcio ya el 20 de noviembre de 2007 y presentaron la demanda de divorcio de común acuerdo el 12 de diciembre de 2007 y a pesar de que la sentencia de divorcio se dictó en fecha 8 de febrero de 2008 , debe estimarse que en este concreto supuesto debe reconocerse el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 18 de la Ley General de la Seguridad Social sin que resulte exigible para generar dicha prestación de viudedad la previa existencia de una pensión compensatoria tras la separación o el divorcio de los cónyuges".

El art 777 de la LEC , en lo que aquí interesa, dispone en sus puntos tres a seis:

"....... 3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición........

4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el Juez o el Secretario judicial que fuere competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

5. Si hubiera hijos menores o incapacitados............".

6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador....."

   Por su parte, la referida Disposición Transitoria 18ª de la LGSS , introducida por la Disposición Final Tercera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , establece:

1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:

   1. La existencia de hijos comunes del matrimonio o

   2. Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.........

   ......En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. .........."

   Sobre esa base normativa, ha de destacase, en primer lugar, las particulares circunstancias del caso, y a partir de ello, lo que ha de tenerse en cuenta es que, cumplidos los requisitos inicialmente previstos, que no se discuten, lo que se exige en una situación como la presente, donde no se pactó pensión compensatoria, es, como se ve, que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, (1 de enero de 2008, según se desprende de su Disposición final sexta ) se hubiera producido el divorcio. Ello exige una sentencia en tal sentido, que a pesar de su carácter constitutivo, se limita, en un supuesto de mutuo acuerdo y de ausencia de toda controversia, a constatar la concurrencia de los requisitos previos antedichos, homologando la decisión de los cónyuges, cuya voluntad de dejar de serlo ha quedado puesta de manifiesto ya desde la propia demanda y su ulterior ratificación procesal por separado, sin que tampoco se haya encontrado obstáculo alguno por la autoridad judicial competente al contenido del convenio regulador pactado entre los mismos. De ahí que el precitado art 777 de la Ley Rituaria general tras prever que se cite a dichos cónyuges dentro de los tres días siguientes, desde la interposición de la demanda, para su ratificación por separado, disponga que , "inmediatamente después" , se dictará la sentencia que concederá o denegará la separación o el divorcio, pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador, es decir, que dicha resolución se producirá ya directamente, sin necesidad de ningún otro trámite, constituyendo ella misma el siguiente paso del procedimiento en esas condiciones. Y así resulta en este caso, donde el fallo de dicha resolución civil, reproducido en el tercer ordinal del relato de la sentencia de instancia, estima la demanda de divorcio y decreta la disolución del matrimonio de la actora por esta causa, aprobando, sin más, la propuesta de convenio regulador presentada por los hasta entonces cónyuges.

   En estas, como se ha dicho, específicas condiciones y circunstancias, donde el convenio en cuestión tuvo lugar el 22 de noviembre de 2007 y el 12 de diciembre siguiente se interpuso la demanda, seguida de la también referida ratificación conyugal, a nada de lo cual se halló impedimento alguno en ningún momento del procedimiento civil incoado, puede entenderse que siquiera sea en el meramente abstracto y teórico contexto normativo, la sentencia puede producirse casi simultáneamente a la demanda debidamente ratificada y que siendo ése el espíritu y finalidad de la norma procesal, ha de estimarse que se cumple la condición cronológica a los estrictos efectos litigiosos aunque dicha resolución tenga lugar más tarde, puesto que lo que ésta hace, como se ha anticipado, es limitarse a homologar lo pretendido por las partes y expuesto al órgano jurisdiccional con todos los elementos necesarios a tal fin antes de transcurrir el plazo legal para que se alcance el objetivo prestacional, es decir, que el órgano jurisdiccional se ha circunscrito a comprobar, en el ejercicio de la autoridad y competencia que tiene conferida, que la pretensión disolutoria matrimonial es conforme y se adapta a la legislación que existe sobre ella, sin añadir nada más en ningún sentido, de manera que la sentencia estimatoria traslada su pronunciamiento, a esos exclusivos efectos, a ese momento dentro del límite normativo porque teórica o idealmente pudo haberse dictado dentro del mismo".

   En consecuencia, de acuerdo con el informe del Mº Fiscal, debe desestimarse el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, cuya doctrina es acorde con la de esta Sala, contenida en la sentencia en parte transcrita. Sin costas.