STS 48/2018, 18 de Enero de 2018

El presente recurso de casación para la unificación de la doctrina se interpuso por D. Cayetano , contra la sentencia núm.386/2015, dictada el 9 de junio por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, desestimatoria del recurso núm. 245/2013 formulado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada contra el Servicio de Salud de las Islas Baleares, por una defectuosa prestación de servicios sanitarios y falta del consentimiento informado en la práctica de la artroscopia de cadera realizada al aquí recurrente, reclamando una indemnización de 297.222,99 euros.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

Tercero.- [...]

La Inspección Médica sitúa la consolidación de las secuelas respecto de la artritis de cadera el 11 de noviembre de 2009 cuando el TAC helicoidal realizado refleja las lesiones que presenta el recurrente.

Para la trombosis venosa profunda la Administración la sitúa el 20 de julio de 2010 en donde la Eco doppler que se le practica en esa fecha ya refleja cambios crónicos residuales con repermeabilización parcial a nivel femoro poplíteo. En todo caso, el 13 de marzo de 2011 se le da el alta por ese servicio en tanto que al negarse el paciente a seguir la pauta de suspensión de tratamiento anticoagulante que se le sugirió en agosto de 2010, al final el paciente voluntariamente suspendió el tratamiento en febrero de 2011. Y es entonces cuando se le da el alta médica.

Y por último el 20 de diciembre de 2010 el psiquiatra Dr. Felicisimo le diagnostica un Trastorno Adaptativo Mixto.

Las demandadas no aceptan que la disfunción eréctil detectada en noviembre de 2011, sea una secuela que traiga causa de la artroscopia.

Por otro lado la notificación del auto de sobreseimiento libre acordado en el procedimiento penal seguido tuvo lugar el 3 de mayo de 2010.

Así las cosas, la carga de desvirtuar esas fechas pesa sobre la parte recurrente, y es ella la que ha de probar que la consolidación definitiva de las secuelas que padece derivadas de la artroscopia fueron posteriores a dichas fechas, de forma que se encontrarían dentro del plazo anual anterior al 17 de mayo de 2012, o bien que, siendo anterior, hubiera habido alguna interrupción del plazo prescriptivo.

Comencemos señalando que el problema de las secuelas que padece el recurrente, esto es, los derivados de la trombosis venosa profunda, como los de la limitación de cadera son daños de tipo permanente. Por lo tanto el plazo de prescripción corre desde el momento en que quedan definitivamente fijados.

Así de todos esos daños permanentes, el último consolidado es el derivado de la trombosis profunda, cuya fecha de alta en el servicio de hematología tiene lugar el 13 de marzo de 2011 (folio 295 del expediente).

En el informe pericial de parte suscrito por el Dr. Jacobo fija el alta de hematología el 27 de mayo de 2011, fecha errónea a tenor de lo que resulta del propio expediente, ya que el alta en hematología es de 13 de marzo de 2011, (folio 295 del expediente). Pues bien, contando desde el 13 de marzo de 2011 como fecha del dies a quo del plazo prescriptivo, es claro que la fecha de 17 de mayo de 2012 en que presentó la reclamación había ya prescrito el plazo anual.

Respecto a los daños psíquicos surgen a raíz de su enfermedad degenerativa y acaso puede haber influido toda la secuencia de padecimientos que han venido produciéndose, pero lo trascendente es que quedan perfectamente diagnosticados el 20 de diciembre de 2010. Y por lo tanto inclusive en fecha anterior al alta médica del servicio de hematología.

Y respecto a la disfunción eréctil que se le diagnostica en noviembre de 2011, así como la impotencia coeundi que señala el perito de parte sufre el recurrente, única que en su caso, sí estaría dentro del plazo anual anterior a la fecha de presentación de la solicitud de reclamación por responsabilidad patrimonial, la parte no ha probado que trajera causa en la artroscopia practicada. Por el contrario, esta dolencia a tenor de la prueba y documentos aportados a los autos la Sala considera que está originada por causas de tipo psicológico, movidas por la propia enfermedad degenerativa que padece el recurrente, en concreto del proceso degenerativo vertebral lumbar que sufre el paciente y que precisamente fue lo que motivó la práctica de la artroscopia realizada. En definitiva esa dolencia es previa a la artroscopia, y produce dolor y limitación de la movilidad de la cadera, que al fin, la artroscopia buscaba mitigar. En definitiva esa disfunción no está producida por la artroscopia, sino que es resultante de la dolencia vertebral y coxal que sufre el recurrente.

Que el INSS declarara la incapacidad total el 9 de junio de 2011 no altera la situación, ya que las fechas que han de tenerse en cuenta para contabilizar la prescripción son aquellas en las que se han fijado de forma definitiva estas secuelas con independencia de cuándo la Administración las ha reconocido como constitutivas de una incapacidad total para el ejercicio de su profesión habitual. O en su caso, también serviría la fecha de notificación del sobreseimiento en la vía penal. Pero como en este caso el alta médica del servicio de hematología es incluso posterior a la fecha de notificación del sobreseimiento libre, es por ello que tomamos en cuenta la fecha de 13 de marzo de 2011 (alta del servicio de hematología) y no la de la notificación efectuada en el procedimiento penal que tuvo lugar el 3 de mayo de 2010.

En consecuencia, contado el plazo anual desde el 13 de marzo de 2011, como fecha de conocimiento de los daños permanentes que sufre el recurrente, el plazo terminaría el 13 de marzo de 2012, y como fuere que presentó la solicitud por reclamación de responsabilidad patrimonial el 17 de mayo de 2012, el plazo para el ejercicio de la acción que contempla el artículo 142 de la LRJyPAC estaba ya agotado. Por ello debe desestimarse el recurso contencioso

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Disconforme con dicha sentencia, la representación del Sr. Cayetano , mediante escrito registrado el 23 de julio de 2015, interpuso recurso de casación para la unificación de la doctrina con fundamento en los distintos pronunciamientos alcanzados en la sentencia impugnada y las de contraste aportadas, «porque señalan conclusiones diferentes en cuanto a la aplicabilidad del artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , y la jurisprudencia que lo interpreta, en supuestos indemnizatorios como el que plantea el recurrente» (pág. 16 del escrito de interposición). «Invoca como infringido por la sentencia recurrida el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia que lo interpreta», al entender que «deberá tenerse en consideración no sólo los daños físicos ocasionados, sino también los daños psíquicos y, como no puede ser de otra manera, no se pueden enjuiciar aisladamente cada una de las secuelas, sino que deben valorarse en su conjunto por formar parte todas y cada una de ellas del proceso asistencial recibido por el Sr. Cayetano », con lo que -concluye- «no cabe entender prescrita la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Lo contrario implica, además, una vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE » (pág. 17).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «declare haber lugar al recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto por esta parte contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sección Tercera, de fecha 9 de junio de 2015 , se case y anule la sentencia recurrida y, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por esta parte, se condene a la Administración demandada a que satisfaga a esta parte recurrente, por responsabilidad patrimonial, la cantidad de 297.222,99 €, todo ello con expresa imposición de costas a la adversa en caso de oposición».

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, la letrada de la Comunidad Autónoma presenta, el día 16 de septiembre de 2015, escrito de oposición en el que, con carácter previo, aduce que «el recurrente no atiende a la exigencia del art. 96.1 de la Ley 29/1998 , pues no consigna detenidamente las identidades subjetivas y objetivas previstas en el citado precepto», defecto que -a su juicio- «debe determinar por si solo la inadmisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina» (pág. 2 del escrito de oposición). Seguidamente sostiene que «las situaciones de las que se parte son distintas y que la contradicción que plantea no es tal, toda vez que la interpretación doctrinal sobre la prescripción no difiere en ellas, sólo que se aplica a supuestos distintos» (pág. 4). Por otro lado -añade-, «por aplicación de la doctrina de la "actio nata" se computa el plazo del año al que obliga el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , para reclamar por daños físicos o psíquicos desde la determinación del alcance de las secuelas, sin que este razonamiento se encuentre contradicho por la sentencias de contraste que se invocan» (pág. 14), por lo que suplica a la Sala «acuerde declarar la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, desestimarlo, con expresa imposición de costas a la recurrente».

Mediante escrito registrado el 1 de octubre de 2015, la representación procesal de la aseguradora Zurich Insurance, formula oposición en la que sostiene que, por un lado, «no se puede apreciar la infracción invocada del art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ni de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la diferencia entre daños "permanentes" y "daños continuados"»; y, por otro, que «nos encontramos en este caso ante un manifiesto supuesto de prescripción de la acción del administrado para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, que no debe pasar por alto esta Sala, y que debe conllevar "ipso iure", la desestimación del recurso planteado de contrario» (pág. 2 del escrito de oposición), interesando se «dicte Sentencia desestimando íntegramente el recurso con expresa imposición de costas a los recurrentes».

Remitidas las actuaciones a la Sala, para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 9 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia núm.386/2015, de 9 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que desestimó el recurso núm. 245/2013 instado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada contra el Servicio de Salud de las Islas Baleares, por una defectuosa prestación de servicios sanitarios y falta del consentimiento informado en la práctica de la artroscopia de cadera realizada al aquí recurrente, reclamando una indemnización de 297.222,99 euros.

La sentencia recurrida desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial apreciando la prescripción prevista en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante LPAC). La reclamación se presentó el día 17 de mayo de 2012. La sentencia declara la acción prescrita, tomando como fecha de inicio del plazo para el ejercicio de la misma el día 13 de marzo de 2011 en que considera probado que quedaron establecidos definitivamente los daños permanentes derivados de la asistencia sanitaria recibida. En cuanto a la fecha, diferencia entre los daños de carácter físico y funcional y, por otra parte, las patologías psíquicas. Para los primeros, en los que distingue entre la patología de la cadera (artrosis) y la trombosis venosa profunda, sitúa en ambos casos la fecha de estabilización de los daños permanentes en el día 13 de marzo de 2011 en que se da informe de alta por el servicio de hematología. La sentencia recurrida califica de errónea la apreciación del perito de parte que dice que la fecha de alta fue el 27 de mayo de 2011 .

Respecto a las secuelas psíquicas, afirma la Sala de instancia que el trastorno adaptativo mixto es un padecimiento que surge a raíz de la enfermedad degenerativa que ya padecía el recurrente, y que fue la causa del proceso asistencial por el que reclama, añadiendo que, en todo caso, quedo perfectamente establecida el 20 de diciembre de 2010. Y en cuanto a la disfunción eréctil, excluye de forma expresa que traiga causa de la artroscopia practicada, aseverando, por el contrario, que dicha dolencia era anterior a la artroscopia, y que en realidad la disfunción eréctil era consecuencia de la dolencia vertebral y coxal que sufría previamente el recurrente.

Finalmente aprecia la sentencia de instancia que la declaración de incapacidad permanente total, adoptada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 9 de junio de 2011, no supone alteración de la fecha en que quedaron estabilizadas las secuelas o daños permanentes.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone alegando, fundamentalmente, la disconformidad con las conclusiones de la sentencia sobre la valoración de la prueba, discutiendo las distintas aseveraciones que expresa la sentencia de instancia sobre la fecha de estabilización de los daños permanentes, así como sobre la ausencia de relación entre los procesos patológicos psíquicos sufridos por el recurrente y la artroscopia y posterior asistencia sanitaria relacionada con las complicaciones surgidas a raíz de la intervención.

Invoca como sentencias de contraste la sentencia núm. 95/2015, de 24 de febrero de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ en Illes Balears, y la Sentencia núm. 125/2013, de 18 de enero de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía (Málaga).

Como esta Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, el recurso de casación para unificación de doctrina se configura legalmente, a tenor de lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley de esta Jurisdicción , como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

El art. 97.1 de la Ley Jurisdiccional dispone al respecto que este recurso ha de interponerse mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Se trata, de este modo, de potenciar, a través de este excepcional medio impugnatorio, la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino solo cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trata de recurrir.

En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala, Sección Cuarta, de 10 de noviembre de 2016 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 420/2015), reiterando lo dicho en la sentencia de 20 de abril de 2004 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 4/2002), «la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones, "por lo que no es posible" apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico, "ya que -concluye la citada sentencia- "si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo"».

En definitiva, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Por último, como también ha afirmado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

A la luz de las consideraciones expuestas, hemos de concluir que en el supuesto que nos ocupa varias razones impiden que el recurso pueda admitirse. En el escrito de interposición la recurrente insiste en que la sentencia incide en errores de valoración de la prueba y alcanza, a su juicio, una conclusión de la que discrepa la actora que persiste en realizar una exposición de sus conclusiones sobre las pruebas periciales practicadas. Con ello, el planteamiento de la parte se aparta del objetivo característico del recurso de casación para unificación de doctrina, que no puede consistir en la revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Este erróneo planteamiento del recurso de casación para unificación doctrina está presente a lo largo del escrito de interposición, que carece de un razonamiento preciso sobre la concurrencia de aquellas identidades, pues -obvio es decirlo- aunque los asuntos que se resuelven en las sentencias de contraste versen, al igual que la recurrida, sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial amparadas en la indebida prestación sanitaria, sin embargo, los casos, los supuestos y la doctrina de contraste son distintos y no permiten concluir que estemos ante la triple identidad que debe concurrir en este recurso excepcional, donde la propia variedad de acontecimientos y supuestos de hecho hace extraordinariamente difícil encontrar dos asuntos iguales, y desde luego ninguno de los aportados en contraste lo es, máxime cuando la determinación de si en la asistencia médica correspondiente, se ha dado o no cumplimiento a las exigencias requeridas depende de la prueba practicada en cada uno de los procedimientos.

Así, en la primera sentencia invocada en contraste, la sentencia núm. 95/2015, de 24 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ en Illes Balears, argumenta la recurrente que la contradicción se produce porque la de contraste «[...] establece como criterio que el inicio de plazo para reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración es la fecha de la declaración de incapacidad, dictada por la Seguridad Social, porque en ese momento se produce la determinación del alcance concreto de las secuelas. Criterio que ha obviado la sentencia recurrida [...]» (pág. 16-17 del escrito de interposición). Sin embargo, no es tal el sentido de la sentencia invocada en contraste, como evidencia el hecho de que en el supuesto allí enjuiciado ni tan siquiera se produjo declaración de incapacidad laboral, como se desprende de la lectura de los hechos probados. Es más, lo que recoge la recurrente como razón de decidir de la sentencia, no es un argumento propio del Tribunal, sino parte del dictamen emitido en el caso por el Consell Consultiú (dictamen 63/2012 ), que se transcribe en la sentencia de contraste, y en ese dictamen se dice además, y lo hace expresamente, que no se ha producido declaración de incapacidad laboral. Por último, la sentencia confirma expresamente que se había producido la prescripción de la acción para reclamar, por lo que resulta evidente que no concurre contradicción alguna entre la sentencia de contraste y la recurrida, por la sencilla razón de que aquello en que la recurrente pretende encontrar la contradicción no es la razón de decidir de la sentencia aportada en contraste.

Tampoco existe la necesaria identidad entre la sentencia recurrida y la segunda aportada de contraste, la sentencia núm. 125/2013, de 18 de enero, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía (Málaga). En esta resolución se declara expresamente que existe relación de causalidad entre el accidente laboral sufrido por allí recurrente, el tratamiento médico dispensado y, finalmente, las secuelas psicológicas. Y precisamente la sentencia recurrida niega que exista relación de causalidad entre la intervención de artroscopia y las complicaciones surgidas a raíz de la misma y los distintos procesos patológicos de orden psicológico que sufría el recurrente. En este sentido afirma la sentencia que el trastorno adaptativo mixto es un padecimiento que surge a raíz de la enfermedad degenerativa que padecía el recurrente y que fue la causa del proceso asistencial por el que reclama. Y en cuanto a la disfunción eréctil, excluye de forma expresa que traiga causa de la artroscopia practicada, al entender que dicha dolencia era anterior a la artroscopia, y que en realidad la disfunción eréctil era consecuencia de la dolencia vertebral y coxal que ya padecía previamente el recurrente. Se trata, por tanto, de una situación distinta de la enjuiciada en la sentencia sometida a recurso.

En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de las alegadas como de contraste no guardan la necesaria identidad con la sentencia recurrida. Y como hemos dicho con reiteración [ sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 488/2009 ); de 24 de junio de 2013 (rec. cas. para unificación de doctrina de doctrina núm. 741/2013); y de 11 de julio de 2017 (rec. cas. para unificación de doctrina 1406/2015) y de 29 de septiembre de 2017 (rec. cas. para la unificación de doctrina 2093/2015)], no cabe admitir este recurso cuando «el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos».

Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la clara disparidad de los supuestos contemplados, siendo así que, en todos ellos, la decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, don Cayetano , cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de dos mil euros en total, mil euros para cada una de las dos partes recurridas.