ATS 32/2018, 11 de Octubre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 76/2014 dimanante del Sumario Ordinario 1751/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, se dictó sentencia, con fecha 15 de febrero de 2017 , en la que se condenó a Obdulio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, a la pena de once años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Obdulio deberá indemnizar a María Cristina . en la cantidad de 70.000 euros, cantidad que devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Obdulio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La acusación particular, Silvia . -legal representante de la menor-, mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Lozano Sánchez, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. El recurrente considera que no existe en el procedimiento más prueba para su condena que la declaración de la menor; cuestionando su valor para desvirtuar su presunción de inocencia. Refiere la existencia de motivos de resentimiento de la madre de la menor hacia la mujer del acusado, abuela de la menor. Asimismo, afirma que la declaración de la menor no es persistente, es genérica, cambiante y carece de corroboración objetiva alguna. Sostiene que la única prueba objetiva que existe en relación con una posible penetración vaginal es una rotura del himen, pero que no demuestra nada pues no es posible ubicar temporalmente dicha rotura.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Obdulio residía con su esposa Camino en una vivienda de la localidad de Villajoyosa en los años 2007 a 2010, donde la menor María Cristina ., nacida el NUM000 de 1999, y nieta de Camino , acudió los veranos de 2007, 2008, y 2010, por tiempo aproximado de unos dos meses desde los días 23 o 24 de junio hasta equivalentes días del mes de agosto.

   Durante dichos periodos el acusado besó a la menor y le realizó tocamientos en el pecho y en los órganos genitales, en un número no exactamente determinado de ocasiones, llegando a introducir sus dedos en los genitales. Actuaciones que llevó a cabo advirtiendo a la menor que no contara nada puesto que de lo contrario la separarían de su madre y la internarían en un centro y él iría a la cárcel. Los referidos actos los realizaba el acusado en el sofá de la sala de estar de la vivienda, o en el ascensor del edificio, aprovechando que su esposa, Camino , no se encontraba presente.

   Igualmente en los referidos periodos, bajo la misma conminación de ser apartada de su madre, así como en la misma situación de ausencia de la abuela de la menor, también en un número no exactamente determinado de ocasiones hizo que María Cristina . le tocara su pene, le masturbase y le chupase el pene. En una ocasión, en el verano del año 2008, agarró a María Cristina ., subiéndola hacia arriba y a continuación le introdujo su pene en la vagina, cesando al advertir que su esposa se aproximaba.

   También, en los años 2007 y 2008, durante las vacaciones de Navidad, en la localidad de Leioa, a la que el acusado se desplazó con Camino , en una ocasión el acusado aprovechó que estaba solo en compañía de María Cristina . , a quien llevaba en un vehículo, estacionó el mismo en un descampado e introdujo su pene en la boca de la menor, en cinco ocasiones.

   El tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la credibilidad que le mereció la declaración testifical prestada en el acto del juicio por María Cristina . Para la Sala de instancia, la menor mantuvo en el acto del juicio un relato coherente, concreto y persistente. Su declaración prestada en el juicio, afirma la Sala de instancia, es coincidente con la prestada en fase de instrucción y también coincidente con las que proporciona a los profesionales de la Unidad Forense de Valoración Integral.

   La Sala de instancia considera que carece de la trascendencia pretendida por la defensa que la menor no pueda precisar el número concreto de actos sexuales en forma de tocamientos, masturbaciones y felaciones que tuvieron lugar. La sentencia recurrida considera que explica dicha circunstancia la corta edad de la menor cuando acontecieron los hechos, el transcurso del tiempo, y el natural mecanismo de defensa que poseen los menores de corta edad para paliar los sentimientos o emociones desagradables.

   Para la Sala de instancia lo verdaderamente importante es que hay una persistencia en la incriminación en el contenido de los actos, refiriéndose siempre a la misma clase y contenido de actos sexuales.

   El tribunal de instancia consideró que no existían motivos espurios en su declaración. Señala que dada la edad de la menor cuando acontecen los hechos, tenía 8, 9 y 11 años respectivamente, no era consciente de la bondad o maldad de estos actos, no tenía suficiente capacidad para comprender su trascendencia o gravedad en términos de moralidad. No tiene duda la Sala de instancia, que su comportamiento respondían al cumplimiento de una orden de su abuelastro, quien ejerciera una importante influencia sobre la menor. Influencia que colige la Sala de instancia no solo del hecho de provenir los hechos de una persona mayor, sino de la falta de confianza que tenía con su abuelastro, que le hacía proclive a no poder rechazar las peticiones. A lo anterior, suma la Sala, que se trata de una persona vulnerable, atendiendo al hecho dramático de haber perdido recientemente a su padre. En tales circunstancias, la Sala de instancia considera verosímil que la menor sintiera un profundo temor de ser separada de su madre, como le había amenazado el acusado si contaba algo. Temor que la Sala considera que justifica tanto la conducta llevada a cabo por la niña, obedeciendo las órdenes emanadas por el abuelastro, como su silencio pese a tratarse de una situación que se prolongó en el tiempo.

   La defensa del acusado cuestionó que no contara nada a su abuela, sin embargo, la Sala considera coherente que si se le había conminado a no decir nada, era lógico que no contara nada a su abuela puesto que en el caso de hacerlo se desencadenarían las consecuencias afirmadas por el acusado. Es decir, si se lo contaba a su abuela la separaban de su madre y la internaban en un centro.

   Continuando con el análisis de la ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la menor, la Sala de instancia descarta la existencia de móviles de resentimiento o de venganza provenientes de la madre de la menor, Silvia , y la influencia de esta y de este sentimiento de animadversión en el testimonio de aquélla. El acusado, su esposa y dos de las hijas de ésta afirmaron que la madre de la menor solo quería dinero y tenía envidia por el trato que el acusado y su mujer dispensaban hacia los demás nietos en comparación con María Cristina . Manifestaciones a las que la Sala no otorga credibilidad, considerando que se tratan de meros sentimientos no sustentados en prueba alguna.

   La Sala de instancia no aprecia en la declaración de la madre de la menor la existencia de este móvil espurio, de resentimiento, inquina u odio. Así, detalla que cuando la madre de la menor se entera de lo ocurrido por su madre -abuela materna de la menor-, se pone en contacto con la prima de su hija ( Delfina ), a través de la red social Facebook, teniendo lugar un intercambio de mensajes que constan a los folios 9 a 33 de las actuaciones. Del contenido de las comunicaciones la Sala de instancia aprecia un interés de la madre de la menor por conocer lo ocurrido, y a medida que va percibiendo que ha sucedido algo grave -porque Delfina se lo va confirmando sin entrar en detalles - lo único que realiza son manifestaciones propias de apoyo y de interés en descubrir la verdad.

   Finalmente, la sentencia recurrida constata que no se han acreditado los supuestos motivos económicos de la madre de la menor para denunciar.

   Asimismo, el Tribunal de instancia destaca que la menor relata unas acciones de contenido sexual con una estructura de pensamiento plenamente ordenada, sin narrar acontecimientos que resulten ilógicos por imposibles. En este punto, la Sala descarta el argumento de la defensa, reiterado en el recurso, de que de haberse producido los hechos narrados por la menor, la abuela necesariamente tuvo que haberlos visto, oído, o haber percibido algo. Justifica la Sala que es admisible que la abuela no estuviera siempre y en todo momento en compañía de su esposo y de su nieta.

   Tampoco la Sala de instancia aprecia que sea significativo el informe médico de fecha 20-12-2016, en el que se refiere que el recurrente padece una disfunción erectil grado 2, puesto que es un síndrome actual, que no excluye que estuviera plenamente sano en la fecha de los hechos.

   Igualmente, la sentencia recurrida no otorga relevancia a la afirmación del acusado de que por motivos de trabajo estaba ausente de la casa. Constata que el acusado se jubiló en diciembre de 2009, por tanto no trabajaba en el verano de 2010; además de no resultar creíble que en los concretos días en que no trabajaba -tendría que tener descansos- y se encontraba en su domicilio no estuviera con la menor en ningún momento a solas. En definitiva, la Sala de instancia descarta que estas dos alegaciones de la defensa desacrediten la verosimilitud de su testimonio.

   El Tribunal de instancia destacó como elemento corroborador del testimonio de la menor la declaración de su prima Delfina , quien refirió que cuando coincidió con su prima dos veranos en la vivienda del acusado vio a éste besar a su prima. Como no sabía cómo afrontar el tema, le contó que ella había tenido un sueño en que el acusado "le metía mano", y que si bien su prima en un principio no le comentó nada, con posterioridad le contó que a ella le pasaba lo mismo, que le sucedía lo del sueño.

   También considera como importantes elementos de corroboración de la veracidad del testimonio de la menor el testimonio de las dos psicólogas que trataron y tratan en la actualidad, respectivamente, a la menor. Ambas coinciden en afirmar que no dudan de la credibilidad de su testimonio.

   La Sala sostiene que otro elemento de corroboración del testimonio de la menor viene representado por los informes emitidos por la Unidad Forense de Valoración Integral, ratificados en el acto del juicio, que otorgan plena credibilidad al relato de María Cristina . Los peritos apreciaron que la menor relataba los hechos con cierta distancia o con una aparente frialdad o falta de emotividad; comportamiento, explican los peritos, que no es infrecuente cuando los abusos se han padecido a una corta edad, se han tenido que relatar a diversas personas, y después de haber trascurrido un periodo de tiempo importante, se tiene que volver a relatar lo ocurrido. Para la Sala de instancia por su parte, el citado comportamiento no resta credibilidad al testimonio de la menor; destacando que el relato efectuado en el acto del juicio es acorde con el proceso de maduración de la víctima. Tampoco, afirma la Sala, se puede confundir el aparente distanciamiento o frialdad a la hora de narrar unos hechos con la actitud que supone el natural grado de cansancio y de rechazo que provoca el haberse visto en la obligación de tener que efectuar este relato en numerosas ocasiones, tal y como ha sucedido en el caso de autos.

   Asimismo, la Sala tomó en consideración la prueba médica en la que se objetiva que la menor presenta desgarros del himen en forma de laceraciones cicatrizadas que llegan hasta el borde de inserción de dicha membrana y que presentan una data antigua. Los médicos forenses manifestaron en el acto del juicio que las lesiones no eran recientes, y que se trata de una lesión que no se puede producir casualmente, compatible con una penetración o, con la introducción de dedos en la vagina.

   La defensa atribuye el posible el origen de la lesión del himen a una tercera persona, que fue compañero sentimental de la madre de la menor. La Sala de instancia descarta dicha versión exculpatoria por no existir la más mínima prueba que acredite ni siquiera a nivel indiciario que la niña fuera víctima de ningún abuso sexual por parte de persona distinta al encausado. Por el contrario, queda acreditado en el procedimiento que los servicios sociales iniciaron un expediente por unas manifestaciones que efectuó una auxiliar de acompañamiento de la menor, para tratar de averiguar la situación de la menor, concluyéndose por los especialistas que no existía ningún motivo para adoptar ninguna medida, pues la menor no era víctima de ninguna situación anómala.

   De todo lo reseñado, se desprende que el tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante.

   La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por María Cristina ., la corrobora con otros medios probatorios, como la declaración de su madre y de su prima, el informe forense que objetiva la presencia en la menor de desgarros en el himen compatibles con los hechos denunciados por la menor, así como la pericial realizada por dos psicólogas y por la unidad Forense de Valoración Integral. La Sala, además, compara la versión de María Cristina . en el juicio con la manifestada por ella en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de persistente. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documento que acreditan el error de hecho, las conversaciones en las redes sociales mantenidas entre la madre de la menor y Delfina , el informe médico forense, los informe de la Unidad de Valoración Forense Integral, los informes de los Servicios Sociales de base, el informe del Área de Acción Social y de la Vivienda del Ayuntamiento de Bilbao y la prueba médica aportada por su defensa al inicio del juicio. Con dichos documentos trata de acreditar la inexistencia de penetración, la continua petición de la madre de la menor de ayudas sociales, así como la imposibilidad de haber ocurrido los hechos por las dimensiones de la vivienda y la imposibilidad de obtener erecciones el acusado.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, ni las conversaciones transcritas, ni los informes periciales son documentos a efectos casacionales; además la Sala no se ha apartado de su contenido.

A lo anterior, se une que el recurrente no designa particulares de los documentos que cita y que los mismos carecen de literosuficiencia; no evidencian error alguno. Que en las conversaciones mantenidas entre la madre de la menor y la prima de ésta no se hable de penetraciones carece de relevancia, la prima presenció un beso, pero no la penetración denunciada. Respecto al hecho de que la madre pida ayudas sociales carece de relevancia con el objeto de enjuiciamiento, ni acredita la existencia de un móvil económico en la denuncia. Finalmente, tal y como ya hemos visto en el anterior fundamento jurídico, la Sala ha dado cumplida respuesta a la alegación del recurrente de que por las dimensiones de la casa y estar en ella la abuela de la menor era imposible que se hubieran cometido los hecho; y en cuanto a la imposibilidad del acusado para obtener erecciones, el informe es de fecha muy posterior a la comisión de los hechos y no excluye que en el momento de los hechos estuviera sano.

En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos el error denunciado.

Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: