SAP Barcelona 524/2017, 30 de Noviembre de 2017
| Ponente | MANUEL DIAZ MUYOR |
| ECLI | ES:APB:2017:12396 |
| Número de Recurso | 455/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 524/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
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EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120158003451
Recurso de apelación 455/2016 -1ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 360/2015
Parte recurrente/Solicitante: Alexis
Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig
Abogado/a: Antonio J. Guerrero Mendez
Parte recurrida: CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
Procurador/a: Olanda Lopez Graña
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 524/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Manuel Diaz Muyor
Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Alexis
- Letrado/a: Antonio J. Guerrero Méndez
- Procurador: José María Argüelles Puig
Parte apelada: CAJAMAR CAJA RURAL, Sociedad Cooperativa de Crédito
- Letrado/a: Mario Miralbell Guerin
- Procurador : Olanda López Graña
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 30 de mayo de 2016
Parte demandante: Alexis
Parte demandada : CAJAMAR CAJA RURAL, Sociedad Cooperativa de Crédito
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: >.
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la desestimación íntegra de la demanda, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 7 de septiembre de 2017.
Actúa como ponente el magistrado Manuel Diaz Muyor.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
El demandante Alexis suscribió junto con Dª Leocadia un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el día 28 de junio de 2010, ante la Notario de Tarrasa Dª Eva María Corbal San Adrián, con un capital prestado de 355.000 euros, con la finalidad de adquirir una vivienda para uso doméstico o familiar.
En dicho contrato se incluyó un párrafo, en la cláusula Cuarta, donde se establece que "No obstante lo anterior, se establece que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al 15'00% ni inferior al 2'80% anual". También se incluyó una cláusula financiera séptima que decía "Los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de Impuestos" deben ser a cargo del prestatario.
Sentencia de instancia y alegaciones de las partes en esta alzada.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y en relación con la cláusula suelo cuya nulidad se pretende, así como la restitución de cantidades que la entidad demandada hubiera percibido en virtud de la nulidad de la misma considera que se produce efecto de cosa juzgada material, a tenor de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015, apreciando la triple identidad que se exige en estos supuestos (subjetiva, objetiva y sobre la causa de pedir) en relación a la citada cláusula, sin pronunciarse respecto de la acción de restitución. Rechaza la existencia de desequilibrio alguno de la cláusula que impone los gastos de constitución de hipoteca al consumidor y anula la referida a los intereses de demora, que entiende abusivos así como la referida al vencimiento anticipado y se limita a pedir la nulidad de cláusula suelo, la referida a los gastos que debe soportar el prestatario derivados del contrato así como la cláusula general de apoderamiento en favor de la entidad financiera para la ejecución del contrato.
El recurso de apelación, de considerable parquedad argumentativa, se remite a lo dicho en su escrito de demanda para sustentar un recurso que pretende la estimación íntegra de la misma.
La apelada se opuso al recurso alegando que ya dejó de aplicar dicha cláusula y que la cuestión ha resultado juzgada. En relación a las demás cláusulas consideradas válidas por la sentencia se remite a los argumentos del Magistrado de instancia.
Posición del Tribunal.
La primera de las cuestiones que se suscita es la referida a la apreciación de cosa juzgada respecto de la cláusula suelo, donde la sentencia de instancia se remite a las SSTS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 . Tiene dicho este Tribunal en SAP 24 de mayo de 2017 (ROJ: SAP B 4020/2017 - ECLI:ES:APB:2017:4020 ) que: " el examen de la nulidad de la cláusula suelo y techo por abusividad, por cuanto rechazamos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 produzca efectos de cosa juzgada en este procedimiento, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero .
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 123/2017, de 24 de febrero, en un supuesto como el que estamos enjuiciando, recuerda que "los efectos de cosa juzgada se ciñen a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013, se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos ( Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, al referirse al alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013 )" y descarta que dicha sentencia produzca efectos de cosa juzgada por no concurrir las identidades objetiva y subjetiva, por las siguientes razones: Primera, por cuanto las cláusulas impugnadas tienen diferente redacción. Segunda, por no concurrir identidad subjetiva dado que difiere la entidad predisponente. Aunque la STS se plantea si se da la identidad subjetiva del artículo 222.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo descarta por cuanto " no puede apreciarse tal identidad si el predisponente no es el mismo, ni fue quien utilizó la cláusula que se ha declarado nula en pronunciamiento firme no discutido ya en este recurso de casación".
Aunque Cajas Rurales Unidas, S.C.C. sea parte en ambos procedimientos, en el presente lo ha sido como resultado de la fusión, entre otras, con la acreedora inicial (Caja Rural Intermediterránea, S.C.C.). Y no fue quien predispuso e impuso en el contrato de préstamo la cláusula litigiosa. Tercera, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen objetos y efectos diferentes. La Sentencia analiza la Sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016, la del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 2016 (cuya doctrina reitera en las Sentencias 206/2016, 207/2016 y 208/2016) y la propia doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, para negar que la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que resolvió la acción colectiva de nulidad de la cláusula suelo interpuesta por AUSBANC frente al BBVA produzca efectos de cosa juzgada sobre todas las acciones individuales. De este modo, tras reproducir en parte las sentencias citadas del TJUE y del TC, la Sentencia concluye lo siguiente (apartados cuarto y quinto del fundamento tercero): " 4.-De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC, cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15, 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC . A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, «la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente» ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio, «el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción». En consecuencia no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia del TS, de 9 de mayo de 2013 .
Sobre la nulidad de la cláusula suelo.
Procede en consecuencia entrar en el análisis de la validez de la cláusula en cuestión. Al respecto este Tribunal tiene ya dicho en numerosas resoluciones, y entre otras también la sentencia de este Tribunal que acabamos de citar, que la cuestión litigiosa " ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en...
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