SAP Barcelona 217/2017, 24 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:4020 |
| Número de Recurso | 457/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 217/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Cuestiones esenciales que se plantean: Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Cosa juzgada.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 457/2015-1ª
Juicio Ordinario núm. 874/2014
Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona
SENTENCIA núm. 217/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Doroteo, Franco y Noemi .
Letrado: Jorge de la Rosa Busquets.
Procurador: José-Manuel Puig Abos
Parte apelada: Caja Rural Intermediterránea, S.C.C.
Letrado: Mario Miralbell Guerin.
Procuradora: Olanda López Graña
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 23 de abril de 2015.
Parte demandante: Doroteo, Franco y Noemi .
Parte demandada: Caja Rural Intermediterránea, S.C.C.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « Desestimo la demanda interpuesta por D. Doroteo, Dña. Noemi y D. Franco contra la entidad Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito, absolviendo a ésta de la reclamación contra ella interpuesta
Se imponen las costas del procedimiento a la parte actora ».
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 2 de febrero de 2017.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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- La parte actora, Doroteo, Franco y Noemi, ejercitó frente Caja Rural Intermediterránea Sociedad Cooperativa de Crédito (actual Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo y techo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con fecha de otorgamiento de 6 de mayo de 2005 con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.
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- La entidad demandada se opuso a la demanda oponiendo la excepción de cosa juzgada con base en lo ya resuelto por la STS 9 de mayo de 2013, en un procedimiento del que era parte la entidad demandada, y alegando que a partir de la fecha de la citada STS dejó de aplicar la cláusula suelo a todos sus clientes consumidores. Por otro lado, se opone a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula, con base en la citada STS de 19 de mayo de 2013 . También mantiene que la cláusula impugnada es valida y lícita.
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- La sentencia recurrida estimó la excepción de cosa juzgada y concluyó que la declaración de nulidad no debe tener efectos retroactivos; y, dado que desde el 9 de mayo de 2013 la entidad financiera eliminó la cláusula y no la ha exigido, no procede la devolución de cantidad alguna.
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- El recurso de la demandante, de forma confusa, alega (i) la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula techo, que no ha sido objeto de pronunciamiento en la sentencia al estimar la excepción de cosa juzgada; (ii) la demandada continua aplicando la cláusula impugnada, por lo que debe devolverse a la actora el exceso de lo pagado; y (iii) la nulidad de la cláusula del tipo de interés de demora.
5 . La demandada se opone al recurso, alegando que la apelante (i) ha introducido en el recurso cuestiones nuevas que no fueron planteadas en primera instancia; (ii) confunde el interés variable pactado, que no ha sido discutido, con la cláusula suelo; (iii) la cláusula suelo dejó de aplicarse a partir del 9 de mayo de 2013; (iv) la cláusula del interés de demora, no ha sido objeto de la demanda.
Inexistencia de cosa juzgada.
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El primer motivo del recurso de apelación traslada a esta instancia el examen de la nulidad de la cláusula suelo y techo por abusividad, por cuanto rechazamos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 produzca efectos de cosa juzgada en este procedimiento, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero .
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El fallo de la citada Sentencia establece lo siguiente:
" Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta Sentencia (...).
Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco SAU a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización".
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La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 123/2017, de 24 de febrero, en un supuesto como el que estamos enjuiciando, recuerda que "los efectos de cosa juzgada se ciñen a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013, se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos ( Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, al referirse al alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013 )" y descarta que dicha sentencia produzca efectos de cosa juzgada por no concurrir las identidades objetiva y subjetiva, por las siguientes razones:
Primera, por cuanto las cláusulas impugnadas tienen diferente redacción.
Segunda, por no concurrir identidad subjetiva dado que difiere la entidad predisponente. Aunque la STS se plantea si se da la identidad subjetiva del artículo 222.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo descarta por cuanto " no puede apreciarse tal identidad si el predisponente no es el mismo, ni fue quien utilizó la cláusula que se ha declarado nula en pronunciamiento firme no discutido ya en este recurso de casación"
Aunque Cajas Rurales Unidas, S.C.C. sea parte en ambos procedimientos, en el presente lo ha sido como resultado de la fusión, entre otras, con la acreedora inicial (Caja Rural Intermediterránea, S.C.C.). Y no fue quien predispuso e impuso en el contrato de préstamo la cláusula litigiosa.
Tercera, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen objetos y efectos diferentes. La Sentencia analiza la Sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016, la del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 2016 (cuya doctrina reitera en las Sentencias 206/2016, 207/2016 y 208/2016) y la propia doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, para negar que la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que resolvió la acción colectiva de nulidad de la cláusula suelo interpuesta por AUSBANC frente al BBVA produzca efectos de cosa juzgada sobre todas las acciones individuales. De este modo, tras reproducir en parte las sentencias citadas del TJUE y del TC, la Sentencia concluye lo siguiente (apartados cuarto y quinto del fundamento tercero):
" 4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC, cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15, 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC .
A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, «la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente» ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio, «el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción».
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- Como consecuencia de todo lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia de esta misma Sala 241/2013, de 9 de mayo .".
Nulidad de la cláusula suelo / techo.
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La cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos, y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se...
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SAP Barcelona 524/2017, 30 de Noviembre de 2017
...de instancia se remite a las SSTS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 . Tiene dicho este Tribunal en SAP 24 de mayo de 2017 (ROJ: SAP B 4020/2017 - ECLI:ES:APB:2017:4020 ) que: " el examen de la nulidad de la cláusula suelo y techo por abusividad, por cuanto rechazamos que la Sentenc......