STS 1000/2017, 14 de Diciembre de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:4726 |
| Número de Recurso | 1409/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1000/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1409/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 1000/2017
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
En Madrid, a 14 de diciembre de 2017.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto por el letrado Sr. Muñoz, en nombre y representación de D. Leonardo , contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de suplicación nº 4143/2014 , formulado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Social de la Marina, frente a la sentencia de fecha 23 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , en autos nº 536/2013, seguidos a instancia de D. Leonardo frente al Instituto Social de la Marina, sobre desempleo.
Se ha personado como parte recurrida el Instituto Social de la Marina, representado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Con fecha 23 de junio de 2014 el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimo la demanda interpuesta por D. Leonardo frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y declaro el derecho del actor a percibir la prestación por cese de actividad por el tiempo y cuantía que proceda reglamentariamente».
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- D. Leonardo , con DNI N° NUM000 y N° de afiliación a la seguridad social NUM001 , es trabajador por cuenta propia dedicado a la actividad del marisqueo; en fecha 1 de febrero de 2013 presentó solicitud ante el Instituto Social de la Marina de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos; en ella alegaba como motivo del cese, fuerza mayor, motivada por la resolución de 21 de Enero de 2013 de la Dirección Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro por la que se determina el cierre de la actividad extractiva en el banco sub-litoral dos lombos do Ulla na ría de Arousa. El demandante, en fecha 21 de enero de 2013, depositó el rol de despachos y Dotación del Buque Rana, con matrícula ....- ZUVQ-....-.... .- SEGUNDO.- La Dirección Provincial del ISM de Villagarcia de Arousa resolvió denegar la prestación solicitada en resolución de 9 de Abril de 2013 por "por no encontrarse en situación legal de cese de actividad por poder faenar con otras artes". Por el actor se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 4 de Junio de 2013 al entender que el solicitante se encuentra dentro del objeto de la Ley 32/2010 en situad a de cese de actividad, por figurar certificado expedido por el órgano competente de la Comunidad Autónoma en el que se hace constar el histórico de artes, modalidades de pesca, zonas y periodos de actividad de que dispuso la embarcación Rana, de la que es titular desde el inicio de la campaña marisquera en octubre de 2012 y hasta la suspensión de la actividad por el cierre de la zona marítima de os Lomos Do ulla, resultando que la referida embarcación aparte de para el "marisqueo" también fue despachada para el arte del percebe».
Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada de la Administración de la Seguridad social en nombre y representación del ISM contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Pontevedra en autos Nº544/13 sobre DESEMPLEO AUTONOMO instado por D. Leonardo contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y en consecuencia revocamos la referida sentencia desestimando la demanda rectora de autos y absolviendo al ISM de las pretensiones en su contra deducidas».
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Leonardo , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 16 de noviembre de 2015, en el recurso nº 4317/2014 , denunciando la infracción del art. 24 de la CE y artículo 193.b de la LRJS .
Por providencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 22 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.
El actor se encuentra encuadrado en el RETA en razón de su ocupación profesional consistente en la captura de marisco y percebe. Debido al cierre de la actividad extractiva en el banco sub-litoral de Los Lombos del Ulla, acordado por resolución administrativa de 21 de enero de 2013, solicitó la prestación por cese de actividad, siéndole denegada por el Instituto Social de la Marina al no afectar la veda a las restantes artes. Formulada demanda, el Juzgado de lo Social estimó su pretensión y la Sala de suplicación, después de aceptar la rectificación fáctica propuesta por la Entidad Gestora, conforme a la cual la embarcación que emplea fue despachada para la extracción de percebe los días 9 de octubre, 3, 13 y 19 de diciembre de 2012, para el marisqueo en el banco de Los Lombos los días 4, 10 y 15 de diciembre de 2012, y para la captura de marisco, en otras zonas, el día 11 de octubre de ese mismo año, revocó la sentencia de instancia. La Sala razona que el demandante se halla habilitado para llevar a cabo una actividad distinta de la del marisqueo, que efectivamente viene realizando, por lo que su decisión de depositar el rol de despachos y dotación del buque constituye un cese voluntario que no genera derecho a percibir la prestación reclamada.
Frente a dicha sentencia se interpone, por la representación letrada del trabajador, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con fundamento en dos motivos, ofreciendo como sentencia de contraste la dictada por la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de noviembre de 2015 (rec. 4317/14 ) que, aun siendo de fecha posterior a la impugnada, resulta idónea al haber adquirido firmeza antes de finalizar el plazo concedido al actor para interponer su recurso ( art. 221.3 LRJS ).
En el primer motivo, con cita conjunta de las causas consignadas en los párrafos a ), b ) y e) del art. 207 LRJS , el recurrente acusa la infracción de los arts. 24 CE , 218 LEC , y 240.1 LOPJ , en relación con los arts. 97.2 y 193 b) LRJS . Sostiene que la afirmación que figura en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada relativa a que en la actividad de pesca del percebe "no existe ni veda ni limitación alguna para su realización, actividad para la cual se halla habilitado en el correspondiente permiso", carece de sustento probatorio, es incorrecta, y ha sido introducida por la Sala sin atenerse a las exigencias de la revisión de hechos probados en suplicación, lo que le genera indefensión.
El motivo así formulado carece de viabilidad por diversas razones; en primer lugar, su planteamiento adolece de falta de técnica casacional al invocar causas de diferente naturaleza con olvido de la necesaria separación que en su formulación impone el art. 224.2 LRJS . En segundo término, y en conexión con lo anterior, en el desarrollo argumental del motivo, amén de hacerse referencia a un auto de aclaración que no se corresponde con el dictado en este litigio, no se concreta la finalidad que se persigue, y en el suplico del recurso no se interesa que se decrete la nulidad de las actuaciones, sino que se case la sentencia combatida y se declare el derecho del actor a percibir la prestación reclamada durante el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de marzo de 2013. En tercer lugar, la cuestión que suscita, relativa a las facultades de la Sala de suplicación en orden a la fijación o revisión de los hechos probados, no se aborda en la sentencia referencial, de lo que se colige que la denuncia se plantea al margen de la contradicción. Y en este punto no hay que olvidar que según doctrina reiterada de la Sala, el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción, salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción o de competencia funcional de la Sala (STS/IV de 30 diciembre 2013, rec. 930/2013 ; 1 junio y 20 diciembre 2016 , rec. 3241/2014 y 3194/2014, respectivamente ; y 4 de octubre de 2017, rec. 3273/15 ).
Por otra parte, es también doctrina constante de esta Sala que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso». Y ello, tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si, de forma indirecta, se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica, o de los criterios legales en materia de presunción judicial ( STS/IV de 10 de enero , 22 de febrero , 30 de marzo y 18 de mayo de 2017 , rec. 1670/14 , 1746/15 , 2155/15 y 3284/15 , respectivamente).
A mayor abundamiento, en el recurso de suplicación que resuelve la sentencia impugnada la entidad gestora formuló un motivo de error de hecho, en el que se designaba el elemento probatorio del que la Sala extrae la conclusión cuestionada en el motivo a estudio, que en modo alguno resulta arbitraria, teniendo en cuenta que en el mes de diciembre de 2012 la embarcación del actor había sido despachada en varias fechas para la captura de percebe, y que en el certificado objeto de valoración no figuraba ninguna limitación temporal a la extracción de ese crustáceo.
En el segundo motivo del recurso se señalan como infringidos los arts. 4 y 5.1.b) de la Ley 31/2010 y del art. 3 del RD 1541/2011 , en relación con los arts. 308 y 209 LGSS .
Ha de procederse, ante todo, al examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito básico e ineludible de la contradicción, en los términos en que lo formula el art. 219 LRJS , a virtud de los cuales las sentencias comparadas no sólo deben contener pronunciamientos distintos, sino que estos deben haber recaído respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, sin que tal contradicción pueda surgir - tan sólo - de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias ( sentencias de 13 de julio , y 13 , 14 y 19 de septiembre de 2017 ( rec- 2516/15 , 1685/16 , 2461/15 y 2436/16 , respectivamente, entre las más recientes).
A ello hay que añadir que la exigencia de igualdad sustancial en los hechos se remite a los aceptados en las respectivas sentencias comparadas y no a otra realidad distinta que pueda afirmarse como existente al margen del proceso, pues se trata de unificar doctrina sobre circunstancias fácticas semejantes que vengan recogidas en las dos resoluciones sometidas a contraste. Se afirma así que "La igualdad sustancial de los hechos que exige el art. 217 debe colegirse de la narración histórica de las sentencias comparadas, porque no son los hechos realmente acontecidos los determinantes, en sí mismos, de la contradicción, sino la forma en que aquellos han quedado plasmados en los respectivos relatos fácticos, de los que indefectiblemente debe partir la Sala en este recurso extraordinario y excepcional para efectuar el juicio de comparación. Por tal razón, no es posible apreciar la concurrencia de la contradicción, cuando las circunstancias fácticas con relevancia jurídica aparecen reflejadas de modo diferente en ambos relatos" ( sentencias de 27 de abril de 2010, rec. y 1234/09 y 15 de octubre de 2012, rec. 603/12 , entre otras).
Pues bien a los efectos anteriormente expresados, es de significar que la sentencia referencial confirma la dictada en la instancia que reconoció el derecho a percibir la prestación por cese de actividad a un trabajador que realizaba la actividad de marisqueo en el mismo banco y con igual modalidad (desde embarcación) que el actor y se vió afectado por idéntica resolución administrativa y al que la entidad gestora le denegó la prestación alegando como causa que el barco del que se sirve le permite desarrollar otras actividades de pesca distintas del marisqueo. En trámite de suplicación, la Sala incorporó un nuevo hecho probado, en el que se da noticia de que dicha embarcación había sido despachada para la captura de nécora y camarón los días 4 y 25 de agosto y 31 de diciembre de 2012, para el marisqueo los días 24 y 27 de agosto, 1 de octubre y 21 de diciembre de 2012 y 22 de enero de 2013 y para la pesca con trasmallo el 10 de diciembre de 2012. La sentencia citada como de contraste asume que el buque estaba autorizado para efectuar otras actividades pero hace suya la consideración del órgano de instancia en el sentido de que no se ha demostrado tal posibilidad como efectiva, y añade que el propio certificado designado por la entidad recurrente para justificar la rectificación fáctica postulada, pone de manifiesto que la captura de nécoras y camarones con nasa sólo estaba autorizada hasta el 31 de diciembre de 2012, y que el trasmallo lo efectuó con licencia temporal que expiró en el mes de marzo de 2012. A la vista de esos datos la Sala concluye que el cierre del banco en el que trabajaba, obligó al actor a cesar en su actividad, lo que efectivamente hizo.
El análisis comparado de las dos resoluciones reseñadas pone de manifiesto que entre ellas e xiste sustancial identidad en cuanto a la situación de los litigantes y a las pretensiones deducidas en los respectivos procesos, pues en ambas se trata de trabajadores autónomos que llevan a cabo actividades de marisqueo en el mismo área, resultando afectados por su cierre temporal, y que, además, realizan otras artes de pesca, habiendo solicitado ambos la prestación por cese de actividad al haber dejado de prestar servicios como consecuencia de la veda decretada. No obstante, en los supuestos de hecho confrontados existen diferencias relevantes, que tienen una especial trascendencia a la hora de determinar si existe o no posibilidad de continuar con la actividad realizada y, derivadamente, si el cese en su ejecución puede calificarse de total e involuntario en los términos previstos en el art. 1.2 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , en relación con el art. 5 del Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre .
En efecto, en el supuesto referencial, la Sala considera probado que de las restantes actividades que efectuaba el actor, aparte del marisqueo, la captura de nécoras y camarones mediante el arte correspondiente sólo estaba autorizada hasta el 31 de diciembre de 2012, y el trasmallo hasta el mes de marzo de 2012. Esta circunstancia, que deviene en "ratio decidendi" de la sentencia al evidenciar que la prohibición del marisqueo desde finales de enero de 2013 conllevaba la imposibilidad de realizar cualquier tipo de actividad, está ausente en la sentencia impugnada en la que, además, se recoge que en el mes anterior a la veda la embarcación del ahora recurrente había sido despachada 4 días para la captura de percebe y 3 para la del marisqueo en el banco de Los Lombos, lo que revela que la primera no era en modo alguno residual. A partir del dato reseñado, la sentencia recurrida argumenta que no existiendo veda ni limitación alguna para la captura de percebe, la dejación de esa actividad por parte del actor fue libre y voluntaria, lo que impide apreciar la situación legal de cese de actividad.
De conformidad con la doctrina anteriormente expuesta, no puede apreciarse el requisito que exige el art. 219 LRJS , pues la disparidad en el fallo tiene su razón de ser en los diferentes soportes fácticos de las sentencias comparadas, que impiden considerarlas contradictorias y, por tanto, susceptibles de unificación, lo que en este momento procesal obliga a desestimar el motivo de fondo alegado, y con él el recurso, sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
: Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto por el letrado Sr. Muñoz, en nombre y representación de D. Leonardo , contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de suplicación nº 4143/2014 . Sin que haya lugar a la imposición de las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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