ATS, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2017:12448A |
| Número de Recurso | 745/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 28/11/2017
Recurso Num.: 745/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: DRV / V
Recurso Num.: 745/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro
En la villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga,
Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 20 de enero de 2016 , en el procedimiento nº 1348/13 seguido a instancia de D. Anselmo contra Segur Ibérica, S.A. y Fondo de Garantía Salarial, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 30 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de diciembre de 2016 se formalizó por el letrado D. Ricardo de la Rosa Fernández en nombre y representación de D. Anselmo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cataluña de 30 de septiembre de 2016 , en la que se confirma el fallo combatido adverso a la pretensión por cantidad rectora de autos. El actor viene prestando servicios para Segur Ibérica, SA con categoría profesional de vigilante de seguridad, realiza horario nocturno desde 2005 y reclama falta de compensación de horas extras con reducción de jornada. El trabajo efectivo anual es de 1.7782 horas y, en las órdenes de trabajo constan "día libre" y "descanso". La empresa retribuye a la baja los gastos de locomoción que es la compensación por desplazamiento del domicilio al centro de trabajo y regreso, fijado en 142,50 euros mensuales. Interesa en demanda la compensación de horas extras con reducción de jornada y el derecho del actor a percibir la cantidad de 2.501,32 euros por el período 31-3-2011 a 31-12-2015, en concepto de diferencias de gastos de locomoción. Inalterada la versión judicial de los hechos, la Sala confirma el parecer del Juez a quo. Razona al respecto que las horas realizadas por el demandante por encima de la jornada de 1.782 horas, han sido compensadas con descanso tal y como se infiere con valor de hecho probado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia. Por otro lado, consta que tras subrogarse la demandada en el contrato de trabajo del actor, la empresa ha venido abonando, tal y como efectuaba su predecesora, bajo el concepto de "plus de locomoción" el importe de 142,50 euros, de conformidad con el art. 14 del Convenio de aplicación. Por lo tanto, ha venido abonando una cantidad superior a la establecida en el Convenio [113,32 euros].
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina insistiendo en el reconocimiento del derecho a que el exceso del jornada sea compensando con un período de reducción de jornada equivalente, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 9 de diciembre de 2009 (rec. 141/2009 ) --más moderna de las invocadas a falta se selección--. Resuelve esta sentencia el proceso de conflicto colectivo sobre la interpretación del artículo 33 del Convenio colectivo para 2008/2010 de la empresa Aldeasa SA, para que se reconozca el derecho de los trabajadores que realizan horas nocturnas a elegir que las mismas sean compensadas con una retribución dineraria o con tiempo de descanso. Pretensión a la que se opone la empresa sosteniendo que hasta tanto no se sobrepase la jornada prevista en convenio, no procede el pago de la nocturnidad ni de hora extraordinaria, pues ésta ya está retribuida con la menor jornada realizada. La Sala tras recordar que el juzgador de instancia tiene un amplio margen en la interpretación del convenio, considera que los argumentos empresariales carecen de fuerza suficiente para desvirtuar, en atención a los hechos probados, la interpretación lógica y razonable llevada a cabo en la sentencia recurrida. Además, lo que se discute es si la elección entre la compensación económica o el descanso incumbe o no a cada trabajador, derecho que se atribuye claramente en el convenio al trabajador, según se deduce del propio sentido de las palabras empleadas en la norma convencional. No se debate, pues, como parece entender la empresa a quién corresponde la competencia para establecer el calendario de turnos y horarios, ni la eventual conveniencia de que los mismos se adapten a los cambios organizativos precisos.
Lo expuesto evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, aún cuando ab initio en ambos procedimientos se aborden cuestiones relativas a la jornada, pero aquí se agotan las similitudes. Así, la sentencia de referencia tiene origen en un procedimiento de conflicto colectivo con el objeto de determinar la interpretación que corresponde efectuar del art. 33 del Convenio Colectivo para 2008/2010 de la empresa Aldeasa SA, a propósito de la compensación de trabajos nocturnos, girando el debate judicial sobre la determinación de si la elección entre compensación económica o la compensación en descanso incumbe o no a cada trabajador con jornada nocturna, a lo que se da una respuesta positiva. Y tal debate y situación es por completo ajeno a la sentencia recurrida, en la que, como ha quedado relatado, es pacífico que el actor realiza jornada nocturna y horas por encima de la jornada de 1.782 horas, quedando acreditado que tales excesos de jornada de conformidad con el art. 42 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad en sintonía con el art. 35 ET , ya han sido abonados al demandante, sin que aquél se hubiera opuesto en momento alguno a la citada opción, por lo que, a la vista de la versión judicial de los hechos, y de las pretensiones actuadas, no es dable sostener la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.
Por lo que atañe a determinar que las cantidades abonadas bajo el epígrafe "gastos de locomoción" o las cantidades que superen lo previsto en los Convenios Colectivos para el "plus de transporte", fueran entendidas como salario, se propone como sentencia de referencia la dictada por la Sala homónima de Madrid de 7 de febrero de 2006 (rec. 6129/05 ), recaída en un procedimiento por despido, y en la que se dirime si el plus de transporte tiene o no carácter salarial para calcular la idemnización por despido, declarándose salarial al no quedar acreditado que su percepción viene justificada por gastos de tal índole, y declarando no obstante la diferencia entre la indemnización puesta a disposición y lo que se debió percibir con error excusable a efectos de paralizar los salarios de tramitación.
Basta una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso para evidenciar que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente. Así, en la sentencia recurrida se reclaman gastos de locomoción por el periodo allí detallado quedando acreditado que la demandada, tras la subrogación, ha seguido abonando al demandante en concepto de "plus de locomoción" la cantidad de 142,50 euros, descartando que se devengue en vacaciones o en las pagas extraordinarias, al retribuir los gastos del trabajador por razón del lugar del desplazamiento; cuestión que no queda acreditada en la referencial, de ahí que las cantidades percibidas por el demandante en concepto de plus de transporte se deben computar como salario a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, y la determinación de si la diferencia de consignación constituye o no un error excusable, que es lo que constituye el objeto del debate en aquel supuesto.
Por lo razonado, no habiendo el recurrente formulado alegaciones en el trámite oportuno, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , sin que proceda la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ricardo de la Rosa Fernández, en nombre y representación de D. Anselmo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 30 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 3371/16 , interpuesto por D. Anselmo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona de fecha 20 de enero de 2016 , en el procedimiento nº 1348/13 seguido a instancia de D. Anselmo contra Segur Ibérica, S.A. y Fondo de Garantía Salarial, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
