SAP Ciudad Real 309/2017, 9 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA PILAR ASTRAY CHACON |
| ECLI | ES:APCR:2017:1089 |
| Número de Recurso | 302/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 309/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00309/2017
AUDI ENCIA PROVINCIAL DE
CIUD AD REAL
Secc ión 1ª
Modelo: N1025 0C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01 LJ
N.I.G. 13034 41 1 2016 0001970
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000300 /2016
Recurrente: UNICAJA
Procurador: CONCE PCION LOZANO ADAME
Abogado: EDUAR DO BORREGO PEREZ
Recurrido: Enriqueta
Procurador: MANUE L CORTES MUÑOZ
Abogado: ANTON IO MUÑOZ MUÑOZ
SENTENCIA Nº309
Iltm os. Sres.
Pres identa:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magi strados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
CIUDAD REAL, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000300 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2017, en los que aparece como parte apelante, UNICAJA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Abogado D. EDUARDO BORREGO PEREZ, y como parte apelada, Enriqueta
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL CORTES MUÑOZ, asistido por el Abogado
D. ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ, sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON.
Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 14-3-2017 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: "1.- Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. M. CORTES MUÑOZ en nombre y representación de Enriqueta frente a UNICAJA representados por la procuradora Sra. C. LOZANO ADAME, debo declarar la nulidad y tener por no puesta, por abusiva, la estipulación contenida en la ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓND E PRESTAMO HIPOTECAIRO DE 3 DE AGOSTO DE 2011, que establecía una limitación a la bajada del tipo de interés variable y se le condena a la entidad bancaria a dejarla sin efectos a su costa, a no volver a aplicarla y a la devolución de las cantidades, indebidamente percibidas por aplicación de la citada cláusula desde la fecha de suscripción del contrato de préstamo. La entidad deberá presentar en los diez días siguientes a la notificación de esta resolución el cuatro de amortización que habría sido efectivo de no haberse aplicado la cláusula suelo y ello desde la concertación del préstamo, con especificación, de los tipos aplicados, fechas tenidas en cuenta, las bonificaciones sobre el diferencial aplicable en su caso conforme a la escritura, y amortizaciones si las hubiera habido. 2.- Se imponen las costas a la parte demandada".
Noti ficada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandado, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.
En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.
PRIM ERO. - Interpone recurso la entidad bancaria sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, interesando la revocación dela Sentencia de Instancia, en cuanto condena a la devolución de todas las cantidades, cuando, a entender de la entidad bancaria, solo procede la condena a la devolución desde el 9 de mayo de 2013, tal como estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 .
Ya antes de que se dictara esa sentencia por el Tribunal Supremo por esta Audiencia se mantenía que el efecto del art. 1303 del Código Civil imponía la necesidad de que los efectos de la declaración de nulidad se retrotrajeran al inicio del contrato, de tal forma que el banco debía devolver la totalidad de lo cobrado de más, así se señaló en la sentencia nº 222/14, de 30 de octubre, donde señalamos que:
Res ta entrar en el análisis de la compleja cuestión relativa a la pretensión de condena al reintegro de las cantidades percibidas en virtud de la aplicación de la cláusula abusiva por falta de transparencia.
Son conocidos los argumentos contenidos en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo sobre la irretroactividad de los efectos de la nulidad acogida en la acción colectiva que se ejercitaba. Son igualmente conocidas las críticas que desde muchos sectores de la doctrina se realizaron sobre dicho pronunciamiento, en cuanto a los efectos retroactivos propios de la sanción de nulidad ( Art. 1303 del código civil ), la improcedencia de la modulación de la retroacción en supuestos de contratos de tracto único y no de tracto sucesivo, la calificada de "improcedente" apelación a la buena fe o al orden público económico.
De igual forma, el pronunciamiento del Tribunal no parece haber clarificado las posiciones en las resoluciones de las Audiencias Provinciales sobre los efectos que la nulidad por abusividad por falta de transparencia de dichas cláusulas habría que tener sobre aquellos ya consumados; es decir sobre el efecto devolutivo o restitutivo de las cantidades que se hubieran abonado por aplicación de dicha cláusula. Es así que mientras muchas Audiencias Provinciales estiman ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial fijada sin que quepa plantearse posibles efectos retroactivos en el caso concreto, otras entienden que dicha doctrina no es de aplicación predicable a las acciones individuales y en consecuencia entienden procede aplicar, sin ser
planteable su modulación, la retroacción conforme dispone el Art. 1303 del código civil . ( Entre numerosas, en apoyo de la primera tesis Civil; Sentencia Audiencia Provincial de Ourense, SAP, Civil sección 1 del 28 de julio de 2014 ( ROJ: SAP OU 377/2014) ; Sentencia: 319/2014 | Recurso: 393/2013 ;SAP, Civil sección 1 del 24 de julio de 2014 ( ROJ: SAP PO 1738/2014) Sentencia: 283/2014 | Recurso: 346/2014 ; Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra, SAP, Civil sección 1 del 24 de julio de 2014 ( ROJ: SAP PO 1740/2014) Sentencia: 286/2014 | Recurso: 390/2014 ; Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza ;SAP, Civil sección 4 del 07 de julio de 2014 ( ROJ: SAP Z 1358/2014) ; Sentencia: 201/2014 | Recurso: 147/2014 ; Sentencia Audiencia Provincial de Almería SAP, Civil sección 2 del 30 de junio de 2014 ( ROJ: SAP AL 423/2014) Sentencia: 178/2014 | Recurso: 249/2013 | Ponente: JUAN RUIZ-RICO RUIZ-MORON ; Sentencia Audiencia Provincial de Córdoba SAP Córdoba de 31 de octubre de 2013 . En apoyo de la segunda posición, entre otras Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 12-03-2014; Sentencia Audiencia Provincial de Jaén, entre otras, de 27 de junio de dos mil catorce, ROJ: SAP J 665/2014 Nº Sentencia: 284/2014 Nº Recurso: 470/2014 Secc: 1.
No corresponde a esta Audiencia realizar un estudio de los artículos y exposiciones doctrinales al respecto, sino resolver conforme a derecho el caso concreto sometido a enjuiciamiento. Sin embargo no puede obviarse que tal resolución del supuesto concreto requiere como precedente el estudio de la naturaleza de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad y en definitiva del efecto retroactivo o devolutivo sobre las cantidades que en su día se abonaron en exceso si dicha cláusula no existiera.
En dicho análisis, ciertamente, ha de partirse de la doctrina jurisprudencial fijada en la referida Sentencia de Pleno, ya no tanto en los predicados efectos de la acción de cesación colectiva y hacia el futuro, como en lo que en el análisis de la irretroactividad allí predicada, se determina del concepto y efectos de la ineficacia no estructural que determina el control de abusividad por falta de transparencia.
Quedan, pues, al margen de estos pronunciamientos aquellos casos en los que no se entienda superado el filtro de incorporación; o aquellos en los que se sustentase o apreciase una nulidad estructural por vicio del consentimiento, acción aquí ni deducida, ni planteada.
Decir que la nulidad en supuesto de condiciones generales no transparentes y abusivas no admite otra sanción que la restitución de sus efectos ( En este caso, debido a la unilateralidad del préstamo, únicamente relativos a aquellas cantidades cobradas en exceso por aplicación de dicho suelo), sin que quepa ninguna modulación sobre dicha regla de retroactividad que se proclama nos solo como regla general, sino como absoluta, al amparo de lo dispuesto en el Art. 1303 del código civil, sería como ignorar la doctrina jurisprudencial que implica la Sentencia de pleno dictada en su día.
No corresponde a este Tribunal realizar, se reitera, una tesis o planteamiento sobre si a efectos dialécticos entiende que la retroacción es una regla absoluta o general, en supuestos de sanción de nulidad de cláusulas abusivas por falta de transparencia.
La doctrina jurisprudencial fijada incide en la posibilidad de modular dicha retroactividad en supuestos concretos y con arreglo a los parámetros que expone. Se justifica en aquella Sentencia tal posibilidad apelando implícitamente a la naturaleza de la sanción (la nulidad por abusividad no es una nulidad por causa estructural), o como se ha explicado con posterioridad a dicha Sentencia en algún estudio doctrinal, diferenciándose de la nulidad radical por vicios estructurales (y ello pese a su carácter de nulidad de pleno derecho que propugna el anterior y el vigente...
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