SAP Alicante 388/2017, 6 de Octubre de 2017
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2017:2640 |
| Número de Recurso | 335/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 388/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 335 (M-127) 17
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 2201/15
JUZGADO Primera Instancia nº 7 Alicante
SENTENCIA NÚM. 388/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Alicante con el número 2201/15, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª. Bárbara, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Francisca Ruzafa Torregrosa y dirigida por el Letrado D. Francisco Iniesta López-Matencio; y como parte apelada la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Francisca Caballero Caballero y dirigida por el Letrado Dª. María José Cosmea Rodríguez, que ha presentado escrito de oposición.
DE H E C H O
En los autos de Juicio Ordinario número 2201/2015 del Juzgado de Primera Instancia num siete de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 20 de abril de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña Bárbara, representada por el Procurador de los Tribunales Dña Francisca Ruzafa Torregrosa, contra la entidad de crédito Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., y en lógica consecuencia, debo de absolver y absuelvo a la referida demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora. ".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandandante y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 29 de junio de 2017
donde fue formado el Rollo número 335/M-127/17, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo
el día 5 de octubre de 2017.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Se ejercita demanda de nulidad por error vicio del consentimiento del derivado financiero integrado en el contrato de préstamo hipotecario de 3 de septiembre de 2007 concertado por la demandada para la adquisición de una oficina de farmacia.
La sentencia de instancia ha desestimado la demanda al entender que no procede la admisión de la acción deducida para elimitar la cláusula en cuestión por dos razones, primera, porque no se admite la posibilidad de una nulidad parcial de la póliza de préstamo dada la directa relación entre el derivado y las condiciones del préstamo, en especial al tipo de interés y a su naturaleza de interés fijo y las garantías asociadas y, en segundo lugar, porque en todo caso, la cláusula del derivado es esencial impidiendo que el préstamo pueda subsistir sin ella.
En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación la demandante que alega en primer lugar error en la interpretación del Ordenamiento Jurídico sobre la posibilidad de declarar la nulidad de la cláusula por error vicio del consentimiento con el argumento de que se viciaría al préstamo y de que no es posible declarar la nulidad parcial del contrato -del swap- sin declarar también al nulidad del préstamo.
Argumenta al respecto la demandante que en el caso el contrato está integrado por dos negocios jurídicos, un préstamo y un swap, admitiéndose en nuestro ordenamiento la categoría de la nulidad parcial, siendo de aplicación al caso la Ley de Condiciones Generales de Contratación para llegar a las consecuencias que se niegan en la sentencia de instancia.
Recuerda el apelante que en el caso se articula una operación financiera que incluye dos contratos, un préstamo, que es lo querido, y un swap, producto financiero complejo de riesgo que es desconocido por la parte prestataria y afecto por el vicio por falta de información debida por parte del comercializador.
La unidad funcional, dice la apelante, puede determinar una unidad causal, convirtiendo ambos negocios en interdependientes, pero en el caso, el swap cumple una función similar a los contratos de garantía y obligaciones garantizadas, habiendo por tanto vinculación pero autonomía en el funcionamiento.
En el caso, a diferencia de los supuestos tratados por el Tribunal Supremo en sus Sentencias 580/16, de 30 de julio y de 17 de febrero de 2017, sí se otorgaron en garantía del préstamo contratado las posibles, no habiendo unión causal y necesaria entre ambas operaciones. De hecho, conforme a los términos de la escritura, ambos negocios pueden funcionar de forma independiente ya que se prevé el interés del préstamo y su forma de cálculo, en modo tal que sin el swap, el préstamo puede subsistir en sus propios términos. Es por ello que se solicita la nulidad de todo el swap y no de parte.
Que en todo caso la categoría de la nulidad parcial, como categoría en el error, está admitida y en el caso el erro recae sólo respecto del swap y no sobre el préstamo que contiene su propia cláusula de interés permitiendo el funcionamiento autónomo de éste, siendo además la forma de proteger los intereses de la parte afectada por el error.
Y constituye el segundo de los motivos de apelación el relativo al error de la Sentencia en el tratamiento del swap como elemento esencial del préstamo.
Señala la apelante que en el caso la cláusula del swap no es esencial, aunque en la escritura así se manifieste a instancias del prestamista, ya que el negocio no se basó en el swap sino en otras garantías.
El banco -recuerda- prestó el capital a cambio de un interés con aseguramiento diverso, añadiendo un derivado implícito sin informar al prestatario para mayor beneficio y sin cumplir las normas de información.
Y se visualiza que pactar las garantías para proteger al acreedor quedaba demostrado que la cobertura del derivado no se perjudicaba caso de desaparecer, por lo que no puede tenérsele como elemento esencial.
No es cierto, como dice la Sentencia acudiendo a casos jurisprudenciales en los que no habían otra garantía que el swap, que de no haber swap se hubieran pedido otras garantías, pues en le caso se prestaron la de hipoteca mobiliaria, la inmobiliaria, una fianza y una prenda.
El contrato se presentó como un préstamo con interés a cambio de garantías, ocultando como realidad contractual la existencia del swap.
Pero tampoco es elemento esencial desde la perspectiva de la estructura del préstamo, donde es esencial el precio, que es el interés remuneratorio fijado y que en la escritura se estableció en la cláusula tercera y tercera bis, donde resulta que el préstamo puede subsistir sin el swap porque había un periodo incial de tipo fijo en el que no se aplicaba el swap y porque en la cláusula 3.3 es establecía distintos periodos de interés, de seis meses para el préstamo, de quince años para el swap, lo que supone que el préstamo funcionará tras quince años sin el swap, fijándos en la cláusula 3 bis que el tipo de interés de referencia para cuando no haya derivado será del Euríbor anual más 0,44.
Por tanto -señala el apelante- se prevé en la escritura la sustitución del derivado y la aplicación de otro índice cuando aquél no exista. Es decir, la cláusula de interés remuneratorio independiente del swap demuestra que no es aquél elemento esencial, al punto que puede ser cancelado anticipadamente, continuando el préstamo. De hecho BBVA ofreció a la demandante diversos escenarios de cancelación.
Es por ello que concluye que no tratándose de elemento esencial, es posible la nulidad del swap pues no se altera el equilibrio diseñado entre las partes.
Posición del Tribunal.
Los dos primeros motivos (razón por las que los hemos expuesto conjuntamente) están sustancialmente vinculados ya que ponen el acento en la descripción del negocio jurídico suscrito entre las partes como un negocio jurídico complejo, integrado por dos contratos de diversa naturaleza que estando vinculados funcionamente, no lo están sustancialmente de manera causal pues, defiende el apelante, no son dependientes uno del otro, siendo tanto estratégica como tácticamente el préstamo negocio susceptible de pervivir con autonomía de la permuta sin que ello altere el equilibrio de las partes.
Hay tres elementos básicos en el argumento del apelante para la defensa de su posición. Primero, el hecho de que el préstamo esté garantizado por garantías clásicas reales; segundo, el hecho de que se contenga la previsión de pervivencia del préstamo sin el swap fijando al efecto el interés de referencia más un diferencial para fijar el interés remuneratorio aplicable a tal situación; tercero, el que el swap se haya introducido con una regulación que incluye la previsión de cancelación anticipada sin extinción del préstamo, aspectos de los que deduce el apelante, primero, que es factible la declaración de nulidad de la cláusula que regula el swap y segundo, que no siendo elemento esencial del contrato de préstamo, es dable la pervivencia del mismo sin su vinculación al...
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