SAP Álava 417/2017, 29 de Septiembre de 2017
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2017:664 |
| Número de Recurso | 336/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 417/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/011417
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0011417
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 336/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 799/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a / Abokatua: MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Nuria
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente,
D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª. Mª Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 417/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 336/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 799/16, promovido por KUTXABANK, S.A. dirigida por la Letrada Dª. Itziar Santamaria Irizar y representada por el Procurador D. Jesús María de las Heras Miguel, frente a la sentencia nº 63/17 dictada el 13 de marzo de 2.017, siendo parte apelada Dª. Nuria dirigida por la Letrada Dª. Gracia Mª. Herrera Delgado y representada por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Iñigo Elizburu Aguirre.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 63/17 cuyo
FALLO
es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de DÑA. Nuria, frente a KUTXABANK, SA., declarando la nulidad de la clausula TERCERA bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en fecha 28 de septiembre de 2007 ante el notario del Ilustre Colegio de Bilbao D. Felix Ignacio Torres Cia, con número de protocolo 2325, que referencia el préstamo al IRPH Entidades y como sustitutivo el IRPH CAjas, condenando a la entidad bancaria demandada a la devolución a la actora de las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base de dichos índices IRPH Entidades o Cajas, desde la fecha de su aplicación, así como a los intereses legales según Fundamento Cuarto de la presente resolución y al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 04-05- 2017, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Nuria escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 16-06-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de fecha 18-07-2017 se señalo para deliberación, votación y fallo el 14 de septiembre de 2.017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Pretende, la parte apelante, que se declare expresamente la validez de la cláusula 3ª de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, con expresa condena en costas a la actora.
Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que, por la parte apelante, se sostiene, en primer lugar, el carácter negociado del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario y su consecuente exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.
Pues bien, ya hemos señalado en las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 marzo 2016, rec. 619/2015, 31 mayo 2016, rec. 225/2016, y 29 junio 2016, rec. 334/2016, entre otras, que:
"El art. 1 LCGC que establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. La STS de 9 de mayo de 2.013 que trata de las cláusulas suelo calificándolas como abusivas indica en su apartado 137 en relación a este artículo que la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:
-
Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
-
Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
-
Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
-
Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
En el apartado 144 indica que el hecho de que las condiciones se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen en el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario (apartado 165). En el mismo apartado también dice que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. No puede equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
El Tribunal Supremo indica (apartado 165): " De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
-
La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
-
No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
-
Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
-
La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
Sobre la negociación de la cláusula alegada en este mismo motivo dice el art. 3.2 de la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1.993, que "se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato...
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