AAP Huelva 316/2017, 29 de Septiembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO BELLIDO SORIA |
| ECLI | ES:APH:2017:851A |
| Número de Recurso | 604/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 316/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
Recurso de Apelación Civil núm. 604/2017
Proc. Origen: Oposición Ejecución Hipotecaria núm. 266.01/2016
Juzgado Origen : Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ayamonte
Apelante: TRIANA EVENTS SRL.
Apelado: BBVA SA
A U T O NÚM. 316
Iltmos. Sres.:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ( Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete
En el referido procedimiento se dictó auto el 06/02/2017 por el que se estimaba la oposición formulada por la parte ejecutada, acordando seguir adelante con la ejecución despachada con imposición de costas a la parte ejecutada.
Ha interpuesto recurso de apelación la parte ejecutada que ha sido impugnado por la ejecutante y se han remitido las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.
Se alza la parte ejecutada contra el Auto que desestimó la oposición a la ejecución formulada, alegando: 1. Incongruencia omisiva, dado que el auto no resuelve todos los puntos litigiosos objeto de debate, con especial referencia a la cláusula suelo, sobre la que solamente hace una referencia, al tiempo que no expresa los razonamientos lógico jurídicos que le han llevado a la decisión que recoge el auto apelado, lo que implica que falta de motivación.
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Valoración de oficio de las cláusulas abusivas por el juzgador en su labor de control que en estos casos debe hacer conforme establece la jurisprudencia del TJUE y caso de no hacerse se vulnera el derecho de la parte ejecutada a la tutela judicial efectiva causándole indefensión.
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Existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo, ya alegadas cuando se formuló oposición, por cuanto que constituyen fundamento de la ejecución o de la cantidad exigible, refiriendo la cláusula suelo, la de vencimiento anticipado, impuestas por el Banco y no negociadas con la ejecutada, entendiendo que en este caso el incumplimiento no ha sido grave, teniendo en cuenta la duración del préstamo que se sitúa en sesenta meses. Mantiene también la declaración de nulidad por abusivo del pacto de liquidez dado que la cantidad reclamada es improcedente y no puede ser reclamada como exigible como capital pendiente de amortización, asimismo solicita la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios del 20%, que debe tenerse por no puesta, sin haya lugar a su moderación. Debe declararse también, según el recurso, la cláusula undécima de conservación de la garantía, en referencia a la prohibición de arrendar la finca hipotecada por el propietario, suponiendo una limitación a su derecho de propiedad, lo que merece la consideración de abusiva. Solicita además la nulidad de la cláusula relativa gastos, en referencia a los gastos y costas a que diere lugar la reclamación por la ejecutante como consecuencia del incumplimiento por parte de la ejecutada de su obligación de pago, por ser contrario a lo dispuesto en materia de costas en el art. 394 LEC ., por lo que debe ser declarada nula por abusiva
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La consecuencia de todo ello es el sobreseimiento y archivo del procedimiento, al no poder ser integrado el contrato.
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Incorrección e inexactitud de la deuda por la manipulación dolosa del índice Euribor al que estaba referido el interés variable del préstamo concertado, aplicando el índice sustitutivo pactado en el contrato, con recálculo de la deuda aplicando a la deuda lo indebidamente cobrado por este concepto.
La parte contraria se opone al recurso alegando que la resolución recurrida debe ser confirmada. Entiende que no puede aplicarse a la entidad ejecutada la protección que la legislación concede a los consumidores, por cuanto que la misma no tiene esa cualidad al haber actuado al realizar el préstamo dentro de su actividad mercantil. Se argumenta también en el recurso la manipulación dolosa del tipo de referencia pactado (Euribor), lo que basa en argumentos de prensa y sanciones impuestas por la Comisión Europea a grandes bancos, entre los que no está el BBVA por ser ajeno a ellas. Además la manipulación tuvo lugar entre 2005/08, es decir mucho antes de que se formalizara el préstamo que nos ocupa de diciembre de 2010, siendo el índice pactado uno de los oficiales reconocido por el Banco de España, sin dejar de mencionar que el tipo sustitutivo pactado, referido al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de los Bancos, es sustancialmente más elevado que el Euribor, por lo que resulta chocante que se pida en el recurso que se calcule la deuda en base al tipo sustitutivo pactado.
Por lo que se refiere en primer lugar a la falta de congruencia y de motivación de la resolución recurrida, sin entrar a conocer todavía de los concretos alegatos que sobre abusividad de determinadas cláusulas contractuales se contienen en el recurso, decir en cuanto a la primera, esto es la congruencia cuya falta se alega, que viene recogida en el art. 218 de la LEC, estableciendo que las resoluciones judiciales (sentencias y autos) deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones deducidas por las partes, por lo que deberán hacer las declaraciones que aquellas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Al respecto de la incogruencia omisiva tiene dicho el TS (SS. 19 y 14 de julio de 2017 ), que la parte que entienda que se ha producido debe haber utilizado el remedio establecido en el art. 215.2 de la Ley procesal civil y caso de no solventarse la omisión, reproducirla en el recurso correspondiente, y caso de no hacerlo no puede alegarse dicho motivo en el recurso correspondiente.
En cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales es claro que se trata de una exigencia constitucional contenida en el art. 120.3 de la CE, como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24.1 de la misma norma, así lo viene recogiendo la jurisprudencia, pudiendo citar por todas la STS de 03 de mayo de 2012, que recoge doctrina constitucional sobre la motivación de las resoluciones judiciales, cuando mantiene que "...La STS 24/2010, de 1-2, recoge la doctrina expuesta por el TC en ss 160/2009 de 29-6 ; 94/2007, de 7-5 ; 314/2005, de 12-12, subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite constatar la razonabilidad de las resoluciones judiciales -actúa en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por falta de los justificables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que el fundamento la decisión judicial, y actúa también como elementos preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción. Pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener en al cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97 ), sino que...
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