SAP Vizcaya 355/2017, 27 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2017:1848 |
| Número de Recurso | 313/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 355/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-16/002137
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0002137
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 313/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 393/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CORTES TAMES
Recurrido/a / Errekurritua: Candida
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER SANZ VELASCO
Abogado/a/ Abokatua: JESUS ANGEL PEINADOR ORQUIN
S E N T E N C I A Nº 355/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D/Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D/Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 393/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante - demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI y defendido/ a por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE MANUEL CORTES TAMES, contra D./Dª. Candida apelado - demandante, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JAVIER SANZ VELASCO y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª.
JESUS ANGEL PEINADOR ORQUIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha cinco de mayo de dos mil diecisiete .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que el fallo de la referida Sentencia de instancia de fecha 5 de mayo 2017 es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de DOÑA Candida, frente al BANCO SANTANDER S.A, y DECLARO la nulidad parcial de la estipulación octava de la escritura del préstamo mercantil de fecha 13 de marzo de 2014, dejándola sin efecto respecto de la actora en cuanto dice "obligándose solidariamente al pago con el titular, y en el caso de ser varios los garantes, solidariamente también entre sí, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión, división, y cualquier otro, con carácter general o particular, pudiera corresponde a las partes. Las partes y el/los garantes acuerdan que con la fianza se hará extensiva a cualesquiera prórrogas, renovaciones, novaciones o modificaciones de cualquier tipo expresas o tácitas que pudieren producirse en las obligaciones contenidas en este contrato.
Con imposición de costas a la parte demandada".
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número AOR 313/2017 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Que por providencia de la Sala de fecha 24 de julio de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de septiembre de 2017.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.
Por la parte apelante se interpone recurso de apelación alegando la disconformidad a derecho de la sentencia recurrida; son motivos que expresa en el recurso de apelación la ausencia de consideraciónde consumidora de la parte demandante al tener el prestamo por objeto ampliar el negocio de fruterias; el caracter ganancial de la deuda en cuanto que se especifica en la escritura pública que el régimen economico de la pareja era ganancial; que se trata de una pareja de hecho inscrita en el registro legal; la naturaleza solidaria de la fianza mercantil, su expresa integración en la escritura y de forma individual y resaltada; circunstancias de hecho probadas que permtien sostener la validez de la claúsula que ha sido declarada nula en la primera Instancia, por lo que interesa su revisión y desestimación de la demanda.
De la alegación de consumidora de la actora.
SAP de Alicante sección 9 del 14 de febrero de 2017 ( ROJ: SAP A 911/2017 - ECLI:ES:APA:2017:911 )
La cuestión ha sido resuelta por Auto de 19 de noviembre de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Asunto C-74/15, que establece como doctrina que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.
SAP de Alava SECCION 123 de noviembre de 2016 ( ROJ: SAP VI 662/2016 - ECLI:ES:APVI:2016:662 )
Consideracion de consumidora de la actora.- cuando se suscriben ambos préstamos con garantía hipotecaria que avala personalmente, está vigente la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, cuyo art. 2 b define como consumidor a " toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ". Aunque no se hubiera transpuesto correctamente, la norma
europea estaba vigente y era aplicable, y con arreglo al sistema de fuentes, una norma legal española no puede contrariar sus previsiones.
32.- Además también eran de aplicación las exigencias que derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En particular debe destacarse, pues analiza una fianza de un contrato principal diverso, el ATJUE 19 noviembre 2015, C-74/2015, cuyo § 27 establece: " A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión ".
Que el préstamo tuviera finalidad mercantil, propia del negocio de (......), no convierte en mercantil el aval; el
aval que es un contrato accesorio del principal; de modo que pueden escindirse ambas situaciones y analizar específicamente el contrato de garantía desde la perspectiva de protección al consumidor si corresponde; lo que además ha sido objeto de reconocimiento expreso en el caso de avales o garantías en ATJUE 19 noviembre 2015, C-74/15, 14 septiembre 2016, C-534/15, y entre nosotros por las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 septiembre 2015, rec. 266/2015, en el caso de unos padres que hipotecaron su patrimonio para avalar la empresa de su hijo, SAP Álava, Secc. 1ª, 1 septiembre 2016, rec. 326/2016, en el de una traductora que avala un préstamo a su hermana para un negocio de hostelería, el AAP Álava, Secc. 1ª, 2 junio 2016, rec. 210/2016, o la SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 6 abril 2016, rec. 128/2016 .
En el caso y desde estos razonamientos jurisprudenciales la alegacion que efectua el recurrente de la ausencia de consideración de la parte actora como consumidora, no se puede compartir; en tanto en cuanto que no hay prueba alguna por la parte recurrente que desvirtue la afirmación de que la actora ni participó en la contratación del préstamo ni tenía ni ostentaba ninguna relación con la actividad negocial.
DE LA CLAUSULA DE LA FIANZA Y DE LOS DERECHOS DEL FIADOR.
Esta seccion Tercera en reoslcuion del 19 de octubre de 2016 ( ROJ: SAP BI 1894/2016 -ECLI:ES:APBI:2016:1894 ) rzono en relacion con esta cuestion".- Clausula 13ª. Garantía personal solidaria . Dice la Audiencia Provincial de Alicante sección 8ª en sentencia del 12 de mayo de 2016 "No existe ninguna duda acerca de la validez de la cláusula en la que se pacta una fianza solidaria pero la apelante omite en el recurso la legislación tuitiva o protectora de los consumidores en la que se apoya la actora para solicitar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de afianzamiento, en particular, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contra tación (LCGC) y la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU).
En consecuencia, debe examinarse si las cláusulas controvertidas donde se acuerda el afianzamiento solidario de los actores son nulas por abusivas, al amparo de los artículos 8.2 LCGC y 10.bis LGDCU .
En primer lugar, hemos de partir de que las cláusulas objeto de enjuiciamiento revisten los caracteres de las condiciones generales de la contratación porque no han sido objeto de...
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SAP Valencia 118/2019, 30 de Enero de 2019
...(ROJ: AAP V 2023/2017 -ECLI:ES:APV:2017:2023 A) y de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 27 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP BI 1848/2017 - ECLI:ES:APBI:2017:1848 ) cuando dicen: "Por lo que se refiera a la extinción de la fianza deben señalarse dos especialidades. La prim......