AAP Barcelona 381/2017, 27 de Septiembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:7523A |
| Número de Recurso | 542/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 381/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
AUTO N. 381/2017
Barcelona, 27 de septiembre de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Myriam Sambola Cabrer
María Dolores Viñas Maestre
Rollo n.: 542/2017
Propuesta de adopción ( art. 1829 LEC 1881 ) n.: 215/2016
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 14 de Barcelona
Objeto del recurso: improcedencia de la adopción
Motivo del recurso: nulidad de actuaciones (necesidad de asentimiento) y error en la valoración de la prueba
Apelante: Piedad
Abogada: Mª I. Bailón Corral
Procuradora: B. Soria Crespo
Apelado: Institut Català de l'Acolliment i de l'Adopció (ICAA)
Letrada de la Generalitat: Roser Guinart Sabaté
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 24 de marzo de 2016 el ICAA presentó propuesta de adopción en la que solicitaba que se dicte resolución por la que se acuerde la adopción de Amalia a favor de la familia que la acoge. Relata que la menor Amalia, nacida en 2009, fue declarada en desamparo el 17 de noviembre de 2009 y el 31 de mayo de 2010 se acordó el acogimiento simple en familia ajena y el 22 de marzo de 2013 el acogimiento preadoptivo, que fue confirmado por la Sala por Sentencia de 27 de abril de 2015.
La madre no prestó su asentimiento.
El Ministerio Fiscal no lo considera necesario, al ser firme el acogimiento preadoptivo y de conformidad con el art. 235-41 b CCCat .
El Auto recurrido, de fecha 18 de noviembre de 2016, entiende que no es preciso el asentimiento, con invocación del el art. 235-41 b CCCat, y por ello el juez constituye la adopción por parte de Dº (..) y Dª (...) de Amalia, nacida el NUM000 de 2009 en el Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001 . Los adoptantes pasarán a ostentar la condición de padre y madre adoptivos de la misma cuyos apellidos serán en lo sucesivo (...), sin subsistencia de vínculos jurídicos entre la adoptada y su familia biológica.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
La recurrente Sra. Piedad argumenta que concurre causa de nulidad de actuaciones, por ser necesario su asentimiento, a constatar por el cauce del art. 781 LEC y no se ha juzgado que esté incursa en causa de privación de potestad parental. Añade que no ha incurrido en ejercicio inadecuado de sus funciones parentales y critica la actuación de la Administración.
El ICAA se opone y defiende la resolución de instancia. Sostiene que el objeto del expediente se limita a comprobar sui concurren los requisitos para la adopción y no corresponde ya juzgar la situación de la recurrente. Ha estado informada siempre de las resoluciones y ha hecho uso del derecho a recurrirlas por la vía judicial. Solo fue citada para ser oída y además está incursa en causa de privación de la potestad parental. El interés de la menor aconseja la adopción.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 4 de julio de 2017. Se ha admitido como prueba la documental y se ha señalado para votación y fallo el 26 de septiembre de 2017. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
LA NULIDAD DE ACTUACIONES
Planteada la nulidad de actuaciones en el recurso de apelación como "cuestión previa", el juez la ha resuelto por Auto de 28 de febrero de 2017, en sentido negativo, cuando ya había perdido la competencia funcional.
En trance de recurso, nuestra argumentación no difiere de la resolución final.
El art. 235-32.1 CCCat, aplicable al caso, establece que se pueden adoptar los menores de edad desamparados que están en situación de acogimiento preadoptivo y el art. 235-34 lo regula como un paso previo a la adopción. Dictada la resolución que lo acuerda (art. 235-35) y firme ésta, el art. 235-41, 1 b) establece que siendo firme la resolución de acogimiento preadoptivo los progenitores no han de dar su asentimiento. Por tanto, son sólo citados para ser oídos ( art. 235 - 43 a) y sólo a ellos corresponde, en su caso, la iniciativa de que se reconozca la necesidad de su asentimiento ( art. 781 LEC ), que la Sra. Piedad no ejerció y que no era preciso.
No se ha producido indefensión. Las SSTC 187/1996, 58/2008 y 75/2005 parten de la regulación del Código civil estatal, que al regular el acogimiento familiar preadoptivo ( art. 173 bis 3 C.c .) lo hace depender de la coetánea pretensión de adopción (sólo, con carácter excepcional, prevé que se formalice hasta un año antes). Allí tienen pleno sentido las advertencias del Tribunal Constitucional sobre las mayores garantías, el...
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