AAP Huelva 306/2017, 25 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APH:2017:842A |
| Número de Recurso | 489/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 306/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
Recurso de Apelación Civil núm. 489/2017
Proc. Origen: Procedimiento Ordinario núm. 1012/2014
Juzgado Origen : Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ayamonte
Apelante: Dª. Tomasa
Apelado: CAIXABANK
A U T O NÚM. 306
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ ( Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ayamonte dictó Auto el día 28 de junio de 2016 con la siguiente Parte Dispositiva: "Que debo estimar parcialmente la oposición a la ejecución declarando la nulidad de la cláusula referida al interés de demora y la capitalización de intereses. No procede condena en costas."
Contra el Auto referido se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Tomasa
, que en la Primera Instancia ha sido parte ejecutada, representado por la Procuradora doña Marta Lancharro Gómez y con la asistencia del Abogado don Antonio Olaya Ponzone, y admitido el recurso por el Juzgador se dio traslado a la entidad CAIXABANK, S.A., que en la Primera Instancia ha sido parte ejecutante, representada por la Procuradora doña Elisa María Gómez Lozano y con la asistencia de la Abogada doña Begoña Mirando Gordillo, que se opuso al mismo.
Emplazadas las partes, remitidas las actuaciones a esta Audiencia, en la que se personan todas las partes litigantes, se designa Ponente al Ilmo. Sr. D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien tras la correspondiente deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.
Doña Tomasa solicita en su recurso de apelación que se revoque el Auto recurrido, revocándolo y resolviendo lo siguiente:
A.- Suspender el presente procedimiento de ejecución hipotecaria hasta tanto recaiga sentencia firme en el procedimiento ordinario 1022/2015 instado por la parte ejecutada contra la ejecutante por la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ayamonte.
B.- Subsidiariamente, declarar la nulidad y no procedencia de los intereses ordinarios por aplicación de la cláusula denominada "suelo", que la ejecutante pretende cobrar, por tener carácter de "abusivos", fijando la cantidad exacta adeudada, y por la que, en su caso, debiera perseguirse la ejecución, sin aplicación de la precitada cláusula, teniendo la entidad ejecutante que rehacer y recalcular los cuadros de amortización una vez eliminado el tipo mínimo impuesto.
C.- Declarar la nulidad y no procedencia de la cláusula reguladora de los intereses de demora, que la ejecutante pretende cobrar, por tener carácter de "abusivos", fijando la cantidad exacta adeudada, y por la que, en su caso, debería perseguirse la ejecución, sin aplicación de la precitada cláusula.
D.- Subsidiariamente, proceder a la revisión y correcta liquidación del saldo deudor, volviendo a calcular los tipos de interés, ordinarios y de demora, debiendo reducirse estos al porcentaje que el Tribunal considere pertinente.
E.- Condenar, en todo caso, a la ejecutante en costas, con expresa imposición.
La entidad Caixabank, S.A. se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita que se dicte Auto confirmando el dictado en Primera Instancia y por tanto desestimando el recurso de apelación instado por la demandada-apelante con imposición de las costas.
Por razones obvias, se ha de examinar en primer lugar la petición de la parte apelante de que se suspenda el presente procedimiento de ejecución hipotecaria hasta tanto recaiga sentencia firme en el procedimiento ordinario 1022/2015 instado por la parte ejecutada contra la ejecutante por la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ayamonte.
Las causas de suspensión de la ejecución se encuentran recogidas en los artículos 565 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con carácter limitativo a los casos en que exista disposición legal expresa, refiriéndose el 566 a la admisión de demanda de rescisión o revisión de la resolución ejecutada, el 568 a situaciones concursales y el 569 a la prejudicialidad penal. En las ejecuciones hipotecarias, que es el caso de autos, se restringe a la prejudicialidad penal en el artículo 697. Además de la expresa previsión legal cuando se admita demanda de tercería de dominio (artículos 598 y 696).
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014, C 169/14, Sánchez Morcillo, sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria. Entiende incompatible con la normativa europea protectora de los consumidores "que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución ".
En definitiva, que debe facilitarse bien la suspensión del procedimiento de ejecución a causa de un procedimiento ordinario, bien la apelación en caso de que sea desestimada la oposición a la ejecución. El legislador, como consecuencia de dicha sentencia, modificó el número 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, y optó por que el ejecutado pudiera apelar el auto desestimatorio de su oposición también en el proceso de ejecución hipotecaria. Así pues, queda vigente la falta de eficacia del procedimiento declarativo sobre el de ejecución.
Además, y como se expondrá seguidamente, esta Tribunal, y en contra de lo que se dice en el Auto recurrido, considera posible examinar y, en su caso, declarar la nulidad de una cláusula suelo en un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que procede desestimar la petición de suspensión solicitada por la ejecutada/ apelante.
En relación con la posible nulidad de la cláusula suelo, en el Quinto de los Fundamentos de Derecho del Auto del Juzgado se dice: " QUINTO .- En cuanto a la clausula suelo se incluye que el tipo no podrá ser inferior al 4, 90%.
Únicamente se puede analizar la abusividad de la clausula suelo en las ejecuciones hipotecarias cuando este interés límite hubiere incidido en el cálculo del saldo que sirve de base a la ejecución hipotecaria. A la vista del
acta de liquidación de saldo se aprecia que habiendo capitalizado los intereses se ha aplicado el límite del 4, 90% para los remuneratorios, no obstante debido al pronunciamiento de abusividad de la clausula de capitalización quedan resguardados los derechos del consumidor al haberse excluido de la liquidación, que sirve como título para la ejecución, la partida resultante de aplicar el interés remuneratorio a las mensualidades posteriores al vencimiento."
En un caso prácticamente idéntico al de autos y en el que la parte ejecutante era también Caixabank, S.A, este Tribunal ya se pronunció en el Auto de 28 de julio de 2017 (Rollo de Apelación 347/20179 ) sobre la necesidad de analizar y, en su caso, declarar nula la cláusula suelo por su incidencia en la cantidad exigible, en los siguientes términos: "El art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, recoge entre las causas de oposición a la ejecución hipotecaria: "4.ª El carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible."
Este Tribunal entiende que, conforme al reciente cambio producido en la jurisprudencia [ Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 (ROJ: STS 477/2017 )], todas las cantidades indebidamente pagadas por un consumidor desde que se contrató el préstamo hipotecario por aplicación de la cláusula suelo tienen incidencia en la determinación del capital pendiente de pago en la fecha en que se declaró vencido el préstamo y, por tanto, en la que cantidad exigida en la demanda ejecutiva, por lo que, sin necesidad de archivar el procedimiento ni de remitir a los prestatarios a otro proceso declarativo para obtener su recobro, procede resolver en este procedimiento la posible nulidad de la cláusula suelo, y en caso afirmativo, la entidad financiera ejecutante deberá recalcular el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde la contratación, haya pagado de más el deudor consumidor, arbitrando un trámite de impugnación para el caso de que la parte prestataria no esté conforme con dicha liquidación.
En esta línea se han pronunciado los Autos de 28 de abril de 2017 de la Sec. 14ª de la AP de Barcelona (ROJ: AAP B 2927/2017 ), de 11 de abril de 2017 de la Sec. 2ª de la AP de Zaragoza (ROJ: Z 1408/2017 ) y de 17 de marzo de 2017 de la Sec. 17ª de la AP de Pontevedra (ROJ: AAP PO 1044/2017 ).
Por tanto, ejecutándose un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por prestatarios consumidores (extremo no controvertido) el día 5 de agosto de 2004 y en el que se estableció un límite mínimo de un 3, 95 % anual, que fue elevado al al 4, 95% anual en la modificación y ampliación de fecha 17 de noviembre de 2009, y teniendo la cláusula suelo, conforme a lo expuesto, y en contra de lo que se dice en el Auto recurrido, incidencia en la determinación de la cantidad exigible, a pesar de que dejara de aplicarse por la entidad financiera...
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