AAP Barcelona 150/2017, 28 de Abril de 2017
| Ponente | RAMON VIDAL CAROU |
| ECLI | ES:APB:2017:2927A |
| Número de Recurso | 480/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 150/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 480/15
JPI Núm. SEIS de Badalona
Autos Núm. 670/14 de Ejecución Hipotecaria (Inc. Opo)
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Montserrat SAL SAL
A U T O Núm. 150/2017
En Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho del auto dictado el 15 de diciembre de 2014 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. SEIS de Badalona, en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria núm. 670/14 promovida por CATALUNYA BANC S.A . contra Luis Alberto y Luisa
, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la oposición a la ejecución y declaro abusiva la cláusula suelo del tipo del interés remuneratorio insertada en la cláusula tercera de la escritura de novación del crédito hipotecario de fecha 24 de abril de 2009, considerándose nula a los efectos de esta ejecución. Continúese la ejecución con la inaplicación de la cláusula declarada abusiva."
Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por CATALUNYA BANC S.A., se admitió el mismo, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 09/03/2017. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.
Se aceptan los de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan.
Antecedentes y objeto del recurso
En la presente Ejecución Hipotecaria promovida en reclamación de 567.173,28 euros, aparte intereses y costas, se formuló oposición por los deudores alegando la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de crédito hipotecario que servía de título a la misma, con particular mención al vencimiento anticipado, a los intereses moratorios, al límite de variación del tipo de interés ordinario, gastos de la hipoteca y apoderamiento
El Juzgado, mediante auto de 15 de diciembre de 2014 estimó parcialmente la referida oposición pues tan solo consideró abusiva la cláusula relativa al límite de variación del tipo de interés ordinario, también conocida como 'cláusula suelo', si bien se apartó, en cuanto a sus efectos, de lo señalado por la conocida STS núm. 241/13 de 9 de mayo por cuanto no concurría el " riesgo de generar trastornos graves en el orden público económico " que, según el Alto Tribunal, justificaban limitar los efectos de su retroactividad por lo que, sin acordar el sobreseimiento del proceso, conminaba a la parte ejecutante a que presentase una nueva liquidación de la deuda en la que se dedujeran todos los cobros indebidamente percibidos en aplicación de la referida cláusula.
La anterior resolución es recurrida en apelación por la entidad financiera para defender la validez de esta cláusula por cuanto estaba de manera clara y comprensible, señalando que su inclusión en los contratos no se explica por un comportamiento contractual abusivo sino en la racionalidad y la propia estabilidad del sistema financiero, apoyándose para ello en el Informe del Banco de España publicado en el BOCG, Senado, de 7 de mayo 2010, que expresamente declara que su fijación responde a mantener un rendimiento mínimo de estos activos (préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de esas financiaciones y lograr, a un tiempo, que no existan cambios significativos respecto de las cuotas iniciales a pagar, que son las tenidas en cuenta por los particulares al decidir sobre sus comportamientos económicos. Que la incorporación fue trasparente, clara y negociada y la ejecutada pudo y debió conocer, observando una diligencia normal, el contenido de la cláusula, explicando a continuación el concepto de condición general de la contratación, conforme al art. 1.1 LCGC, y las notas que la caracterizan (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad) y que "dado el grado de negociación que precedió a la firma del préstamo" no se daban las notas de 'predisposición' e 'imposición' indicadas, siendo además garantía de su trasparencia y claridad la intervención del notario quien expresamente declara en la escritura que los comparecientes, tras su lectura, "han quedado debidamente informados del contenido del presente instrumento público y han prestado a éste su libre consentimiento".
Subsidiariamente, y para el caso de considerarse que se trata de una condición general de la contratación, la misma no puede considerarse abusiva pues cumple con las exigencias de claridad y trasparencia a la que hacen referencia los apartados núm. 256 y 257 de la STS núm. 241/13 de 9 de mayo, recordando por último que como esta cláusula incide en 'objeto principal del contrato' (ex.art. 4.2 Directiva) no puede declararse su abusividad si está redactada de manera clara y comprensible
Cláusula suelo
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Condición General de la Contratación
Cuestiona la parte recurrente que esta cláusula sea una 'condición general de la contratación' porque no estaba prerredactada y su inclusión en el contrato no fue impuesta sino negociada, haciéndose eco de los mismos argumentos que la STS núm. 241/13 de 9 de mayo rechazó expresamente por lo que, sin perjuicio de remitirnos a ella en lo que sea menester, aquí nos basta con recordar las conclusiones a las que llega el Alto Tribunal en su apartado 165:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.
Y, aunque resulte casi una obviedad, no existe en autos ningún elemento probatorio que respalde la 'larga negociación' que dice la recurrente precedió a la firma de la cláusula que nos ocupa.
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Planteamiento
La Escritura de "CRÉDITO CON GARANTÍA HIPOTECARIA" que centra la ejecución de autos fue firmada el 14 de septiembre de 2004 y fue objeto de una modificación por Escritura de "AMPLIACIÓN DE CRÉDITO Y NOVACIÓN MODIFICATIVA" otorgada el día 24 de abril de 2009.
La cláusula suelo que nos ocupa viene regulada en el Pacto TERCERO de esta última Escritura Pública bajo el título de "DETERMINACION DEL TIPO DE INTERES VARIABLE".
Este pacto, a diferencia de lo que sucede con otras Escrituras Públicas, no aparece formalmente estructurada o subdividida en diversos apartados pese a tener una extensión de casi siete folios. El mismo comienza explicando que el interés variable aplicable a la segunda fase del contrato (para la primera fase, que se extendía hasta el 31 de marzo de 2014, se había convenido un tipo fijo del 5,25%) se determinará anualmente conforme al EURIBOR y que sería sustituido por el "Tipo medio de...
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