STSJ Comunidad de Madrid 669/2017, 10 de Julio de 2017
| Ponente | LUIS LACAMBRA MORERA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:7621 |
| Número de Recurso | 484/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 669/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0027627
Procedimiento Recurso de Suplicación 484/2017
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 586/16
RECURRENTE/S: D. Felix
RECURRIDO/S: DRAGADOS SA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a diez de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 669
En el recurso de suplicación nº 484/17 interpuesto por el Letrado D. JOSÉ Mª MORENO-YAGÜE MACÍAS en nombre y representación de D. Felix, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha 11 DE ENERO DE 2017, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.
Que según consta en los autos nº 586/16 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por DRAGADOS SA contra, D. Felix en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 11 DE ENERO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D Felix contra DRAGADOS
SA, debo declarar la falta de acción del actor siendo correcta la acción de reconocimiento del derecho al reingreso y no la de despido entablada, por lo que se absuelve a la demandada del petitum de la misma."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- Que el actor D Felix presta servicios para la empresa dragados SA desde 3.11.2009, categoría de Titulado Superior-Ingeniero de Caminos.
En el iter contractual del actor para la codemandada, se constata:
Contrato en prácticas suscrito el 3.11.2009 con dos prorrogas el 30.05.2010 y 3.11.2010. Prestación de servicios como Ingeniero de Caminos, categoría Ingeniero. La 2ª prorroga con fecha de término el 3.11.2011.
Contrato para obra y servicio determinado el 3.11.2011, categoría de Ingeniero de Caminos en calidad de Técnico en Calidad y Medio Ambiente, obra Autovía Linares-Ibros, Grupo Profesional VII.
Conversión de dicho contrato en indefinido el 25.02.2012.
Su salario mensual prorrateado (nómina de marzo 2015) ascendía a 2.551,39 €. Salario base 1.865,12 €, plus asistencia 225,25 €, plus extrasalarial 95,34 €. Bruta retribución mensual 2.271,41 €; salario mensual prorrateado excluyendo plus extrasalarial de 2.185,71 € y p/p pagas extras 364,29 € mas 1,39 €.
La empresa está afecta al Convenio Colectivo del sector de la Construcción.
En el periodo abril 2014 a septiembre 2014, estuvo prestando servicios en Polonia, se le abonaban como retribuciones añadidas al salario que percibía en España la cantidad de 81.379,93 Zloty polaco, cantidad que valorada al cambio que, en cada mes, tenía con relación al euro, equivale a 18.417,50 €.
Que el actor solicitó y le fue concedida una excedencia voluntaria entre el 13.04.2015 a 30.05.2016.
Que en fecha 30.04.2016, solicitó a la empresa la reincorporación a su puesto de trabajo con fecha de efectos al día siguiente en que finalizara el periodo de excedencia, cumpliendo con el preaviso requerido por el convenio Colectivo para solicitar la misma.
Que la empresa ante esta situación, le remite una carta de fecha 3.05.2016, mediante la que se le requiere para que aporte Vida laboral a efectos de lo dispuesto en el art 93.3 del citado Convenio, procediendo a aportar la misma el día 10 del mismo mes y año.
Con fecha 13.05.2016 la empresa le remite comunicación escrita en el siguiente sentido:
"En relación con la solicitud que nos ha remitido el pasado día 30 de abril de 2016, por la que nos comunica que da por finalizada la excedencia voluntaria en la que se encuentra y solicita su reincorporación a la empresa, le comunicamos que dada la situación en la que se encuentra el sector de la construcción y por la que esta empresa se ve afectada, no existe un puesto de igual o similar a su categoría, ni se prevé que se vaya a producir en u futuro próximo, por lo que lo que no procede su reincorporación."
Que entendiendo que dicha comunicación constituye un despido, formula demanda previo intento de conciliación ante el SMAC, solicitando la improcedencia del despido.
Son datos acreditados los siguientes:
La obra en que prestaba servicios el actor al momento de solicitud de la excedencia, fue recepcionada en noviembre 2015; al momento de solicitud de la incorporación existía una actividad residual por parte de la demandada; en este sentido desde mayo de 2015 (un año antes de la fecha en la que el actor finalizaba el periodo de excedencia voluntaria) ha disminuido el volumen de plantilla, de 12 a 7 empleados en diciembre de 2016. Asimismo el número total de ingenieros adscritos a la obra se ha mantenido, habiéndose redistribuido las funciones que realizaba el actor entre el resto de personal, toda vez que la obra se recepcionó en noviembre 2015 como se ha indicado.
No consta ninguna contratación en el centro de trabajo después de la solicitud de reingreso del actor, en la obra en la que este prestaba servicios.
Que no consta por Dragados contratación de Ingenieros Grupo VII "ex novo" con posterioridad a la solicitud de reingreso del trabajador tras su excedencia voluntaria; en concreto se constata por parte de la empresa como altas en el grupo 7, los siguientes trabajadores:
Jose Ignacio, 13.05.2016.
Violeta, 13.07.2016.
Alfonso, 1.08.2016.
Doroteo, 1.09.2016.
Custodia, 12.09.2016.
Isidro, 12.09.2016.
Martina, 26.09.2016.
Rodolfo, 3.10.2016.
Jesús Carlos, 17.10.2016.
Belarmino, 2.11.2016.
Feliciano, 2.11.2016.
Lucas, 14.11.2016.
Martina, 15.12.2016.
Las circunstancias de cada uno son las siguientes:
Alta de trabajadores que han retornado a Dragados para ocupar puestos directivos tras ocupar posiciones de responsabilidad en otras empresas del Grupo ACS (D Jose Ignacio, D Doroteo, D Belarmino y D Lucas ).
Alta como consecuencia de finalización de periodo de excedencia voluntaria por cuidado de hijo (Dª Violeta y Dª Custodia ).
Alta de trabajadores como consecuencia de cambio de obra en un centro de trabajo situado en otra provincia (Dª Martina, D Alfonso, D Isidro ).
Alta de trabajador que prestaba servicios en Chile y Dubái y cuya relación fue extinguida con fecha 3.10.2016 (D Rodolfo ), por despido disciplinario impugnado vía judicial.
D Feliciano fue contratado como Ingeniero en prácticas dentro de la política empresarial a efectos de testar nuevos talentos y ofrecerles una formación práctica; política que se aplicó al demandante en su inicial contrato.
Por último, D Jesús Carlos fue contratado como Ingeniero Industrial, en puesto de Analista de Sistemas.
Reducción de la plantilla de empelados de Dragados que de tener una plantilla próxima a los 7.000 empleados, en el año 2015 era de 2.753 y en el año 2016 pasó a 2.518 empleados (diciembre 2016); en mayo 2016, 2.753 empleados."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 5 de julio de 2017.
D. Felix solicitó de la empresa para la que había prestado servicios reingreso tras consumir período de excedencia voluntaria en el período 13-4-2015 a 30-5-2016, petición que le fue denegada por no existir puesto de similar o igual categoría, ni de que vaya a haberlo en el futuro, debido a la situación del sector de la construcción, por la que se encuentra afectada la empresa. Dictada sentencia desestimatoria, por falta de acción, al entenderse correcta la de reconocimiento del derecho al reingreso, se recurre por el actor el pronunciamiento. A tal fin, plantea un primer motivo, amparado en el art. 193, c) de la LRJS, citando como infringidos los arts. 46.2 y 5 del ET y 1116 del Código Civil, invocándose también el art. 102, que habrá de entenderse, se refiere a la LRJS ..
La primera cuestión a resolver se refiere al cauce procedimental utilizado por el demandante, dado el contenido de la respuesta de la empresa a la solicitud de reingreso formulada. Para centrar correctamente el aspecto procesal referido al tipo de acción entablada ha de recordarse la doctrina sobre cuál debe ser el cauce procedimental adecuado en los casos de negativa empresarial al reingreso del excedente voluntario. La STS de 22-5-1996 (rec. 3602/1995...
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SJS nº 4 116/2018, 6 de Abril de 2018, de Zaragoza
...sucede en el presente caso, la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso. En el mismo sentido la sentencia del TSJ Madrid 10-7-2017 : La primera cuestión a resolver se refiere al cauce procedimental utilizado por el demandante, dado el contenido de la respuesta de......