STSJ Comunidad de Madrid 455/2017, 3 de Julio de 2017
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2017:8023 |
| Número de Recurso | 710/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 455/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0015857
Recurso de Apelación 710/2016
Recurrente : D./Dña. Pablo Jesús
LETRADO D./Dña. JOSE JORGE FERNANDEZ MATEOS, COMANDANTE ZORITA, 13-4º DESP.-408, nº C.P.:28020 MADRID (Madrid)
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 455/17
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 03 de julio de 2017.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2016, dictada, en el procedimiento abreviado 342/14, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 21 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Pablo Jesús, y demandada, y ahora apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 28 de junio de 2017, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 216/2016, de fecha 21 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 342/2014.
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante, D. Pablo Jesús, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 7 de mayo de 2014, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de cinco años como consecuencia de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en el fundamento jurídico tercero:
"TERCERO.- Invoca el actor, asimismo, como motivo de impugnación, que la resolución recurrida carece de motivación, al no haber considerado la Administración la situación del mismo, al llevar en España casi ocho años, habiendo sido titular de permiso de residencia, ya caducado, y tener a su madre residente legal en nuestro país.
Dispone el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente...".
En cuanto a la medida de expulsión acordada, hemos de tener en cuenta que el artículo 55 de la Ley de Extranjería dispone que "Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: a) Las infracciones leves con multa de hasta 500 euros. b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje" y el artículo 57.1 establece que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
En el expediente administrativo que nos ocupa, consta en el hecho tercero de la resolución recurrida que constaba en el expediente administrativo, además de la permanencia irregular en España, el haber sido detenido el actor por un presunto delito de riña tumultuaria.
Hemos de tener en cuenta que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, incorporada al derecho español por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 5 establece lo siguiente:
"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
No concurren en el demandante ninguna de las citadas circunstancias que aconsejarían anular la orden de expulsión impugnada, por cuanto, aun cuando la madre del actor sea titular de un permiso de residencia de larga duración, el recurrente es mayor de edad y no consta ni ha acreditado que viva con la misma, toda vez que manifiesta y acredita que vive en Salamanca y en el permiso de residencia de su madre, que aporta, figura un domicilio en Fuenlabrada.
Aparte de ello, no procede la sustitución de la expulsión por multa, conforme a lo establecido en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 23 de abril de 2015 que, en una cuestión
prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, dispuso lo siguiente:
"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí" .
La parte apelante solicita a la Sala que " dicte resolución, revocando la sentencia de instancia impugnada declarándola ser contraria al Ordenamiento Jurídico ".
En síntesis, considera desproporcionada la sanción de expulsión impuesta al recurrente, en atención a sus circunstancias personales y familiares, por lo que sostiene que debería haberse optado por la de multa.
El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
En síntesis, la Administración opone la falta de crítica de la sentencia de instancia por la parte apelante, pues en su opinión " sus alegaciones no son sino simple reiteración de lo manifestado en el expediente y en su escrito de demanda ".
Por otra parte, en cuanto al fondo, estima la parte apelada que, a tenor de la normativa y jurisprudencia comunitarias, la sanción de expulsión es la procedente y, además, el arraigo familiar invocado no está suficientemente acreditado (" incluso su madre vive en Madrid y él en Salamanca ").
Contestando en primer lugar a la objeción planteada por el Abogado del Estado acerca de la falta de contenido impugnatorio del escrito de formalización de la apelación, debemos recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino la depuración de un resultado procesal obtenido en ella, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.
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