STSJ Comunidad de Madrid 549/2017, 19 de Septiembre de 2017
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2017:9530 |
| Número de Recurso | 766/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 549/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0012992
Recurso de Apelación 766/2016
Recurrente : D./Dña. Balbino
LETRADO D./Dña. JOSE MANUEL RODRIGUEZ DIAZ, VELAZQUEZ, 40 PISO 2º-IZDA., nº C.P.:28001 MADRID (Madrid)
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 549/17
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 19 de septiembre de 2017.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2016, dictada, en el procedimiento abreviado 279/15, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 28 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Balbino, y demandada, y ahora apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2017, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 249/2016, de fecha 22 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 28 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 279/2015.
La sentencia de instancia
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Balbino contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 29 de abril de 2015, por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto:
"TERCERO.- Pues bien, examinadas las actuaciones así como los escritos de demanda y contestación, las alegaciones de la parte demandante no pueden tener favorable acogida y el recurso ha de ser desestimado.
En primer lugar, conviene señalar conforme se ha declarado por distintas Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia -por ejemplo la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha (STSJ de 21 de febrero de 2006 -recurso de apelación n° 72/2005), «la falta del traslado de la propuesta de resolución, puede tener distinta trascendencia, dependiendo de que ocasione o no verdadera indefensión, según establece el art. 63.2 de la Ley 30/92, de 26 de Diciembre .
Según interpretación de esta Sala este trámite, a la vista de la regulación del procedimiento sancionador en la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común salvo la notificación de la propuesta de resolución tiene como objeto dar traslado al expedientado o denunciado de la determinación de los hechos una vez practicada, en su caso, la propuesta correspondiente, así como de la opinión del instructor acerca de la calificación de los mismos y sanciones procedentes, en su caso. De modo que, si no se ha efectuado prueba alguna y, además, entre el primer traslado que se le da al interesado, y a la vista del cual formula las alegaciones, y la resolución que se dicta, no hay una divergencia ni en la descripción de los hechos, ni en la tipificación de los mismos, ni en la sanción que pueda imponerse, de modo que la propuesta de resolución nada añade a tales extremos, entonces no puede decirse que la ausencia de esta ocasione indefensión alguna, pues no consistiría sino en una pura reproducción de trámite ya conferido antes> >.
Por tanto a la vista del anterior criterio debe ser rechazada la alegación analizada, pues dejando al margen que el recurrente no concreta la supuesta indefensión causada por la infracción que denuncia, examinado el expediente administrativo y más concretamente el escrito de alegaciones, es lo cierto que el recurrente hizo alegaciones siendo que propuso como prueba que se solicitara certificado sobre la existencia de solicitud de cita previa para solicitud de permiso de trabajo y residencia.
En todo caso, debe recordarse igualmente que la indefensión relevante a estos efectos es una indefensión no meramente formal, sino material, es decir la que haya limitado o privado al recurrente de su derecho de defensa. En efecto, para que la indefensión tuviera la eficacia invalidante que se pretende, sería preciso que no se tratara de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo ( SSTC 155/1988, de 22 de julio, FJ 4 ; 212/1994, de 13 de julio, FJ 4 ; 137/1996, de 16 de septiembre, FJ 2 ; 89/1997, de 5 de mayo, FJ 3 ; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2, entre otras), lo que no se ha concretado en el presente caso.
Idéntico fin desestimatorio debe seguir la alegación respecto de la posible falta de motivación de la resolución en cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, respecto de la cual la demandante pide de manera subsidiaria su sustitución por la sanción de multa.
La resolución recurrida trae causa de las condiciones legítimamente impuestas por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el artículo 19 de la Constitución, conforme a la doctrina constitucional.
El expresado artículo 53.a) tipifica como infracción grave en materia de extranjería el encontrarse irregularmente en territorio español, por carecer de autorización de residencia. Como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 24/2000 ) debe tenerse en cuenta que los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y las leyes.
Así, el legislador exige del extranjero residente que mantenga una situación reglamentada y conforme a la ley y para ello prevé una serie de documentación que debe poseer el ciudadano extranjero; en consonancia con lo anterior, para la autorización de entrada exige, además de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia; por ello la falta de los documentos y permisos pertinentes, le coloca en una situación irregular. Conviene recordar que como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias, o requisitos cuya concurrencia es fácilmente demostrable por quien es requerido para ello, incumbe al recurrente la carga de la prueba.
En este caso, la parte demandante se encuentra en nuestro país en situación ilegal que consiste en la carencia de documentación que ampare su estancia en el mismo y es, precisamente, lo que constituye la infracción sancionada en la Resolución recurrida que debe entenderse suficientemente motivada.
Por tanto el debate está centrado en la proporcionalidad de la sanción impuesta toda vez que el demandante sostiene que atendiendo al criterio de proporcionalidad, la sanción impuesta debería ser, en su caso una sanción económica.
Conviene señalar al respecto el criterio expuesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2015 (Asunto C-38/14 ), que mantiene en relación a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, que «la Directiva (...) debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí> >.
En este sentido el artículo 6.1 de la Directiva, establece que «Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a S», lo que...
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