STSJ Comunidad de Madrid 982/2019, 13 de Diciembre de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:14392 |
| Número de Recurso | 796/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 982/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0027899
Recurso de Apelación 796/2019
Recurrente: D./Dña. Doroteo
PROCURADOR D./Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 982/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En la Villa de Madrid a 13 de diciembre de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, dictada, en el procedimiento abreviado 531/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 29 de Madrid, en el que es parte apelante, D. Doroteo representado por la Procuradora Dª. Aránzazu Fernández Pérez, y parte apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafañez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
DE HECHO
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 10-12-2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- D. Doroteo recurre en apelación la sentencia nº 134/2019, de fecha 27 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 531/2018, parcialmente estimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado por aquél contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 8 de noviembre de 2018, que acordó su expulsión del territorio nacional en virtud de lo establecido en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).
La sentencia anula dicha resolución en el único y exclusivo sentido de reducir la duración de la prohibición de entrada a un período de tres años.
SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
"I.- La resolución impugnada imputa al ciudadano de Colombia DON Doroteo el siguiente hecho: Hallarse en España el día 7 de Septiembre de 2018 sin título habilitante para ello; lo califica de infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España (en adelante LODLE); y lo sanciona con expulsión durante cinco años.
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DON Doroteo cuestiona la legalidad de dicha resolución alegando que no se notificó su detención a las autoridades consulares de su país, que no se le notificó la propuesta de resolución y que, en cualquier caso, la sanción de expulsión es desproporcionada.
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En cuanto a la comunicación de la incoación del procedimiento al Consulado de su país, hay que decir que dicha obligación está prevista únicamente por el art. 62.5 LOEx, para el supuesto de internamiento de ingreso en centros de internamiento, que rubrica el precepto. Es para estos supuestos únicamente para los que el precepto establece la comunicación de la incoación del procedimiento, así como de las medidas cautelares de detención e internamiento y la resolución final del expediente de expulsión al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país. Que no ha sido el caso del recurrente, a quien se incoa el procedimiento de expulsión una vez que está ya en situación de prisión provisional en el Centro Penitenciario de Soto del Real por auto del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid en Diligencias Previas nº 1351/2018 por delito de Robo con Fuerza en las cosas. Es decir, que su situación de privación de libertad no se debe a internamiento en Centro de Extranjeros, como exige el precepto, para llevar a cabo la comunicación consular al incoar el procedimiento, sino por razón de hallarse sujeto a investigación por delito de robo con fuerza en las cosas.
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En cuanto a la falta de notificación de la propuesta de resolución cabe decir que, aun siendo cierta, no acredita el demandante que le haya producido realmente indefensión, dado que en la resolución sancionadora no ha existido variación alguna en el título de imputación, al mantenerse inalterados el hecho imputado, la calificación jurídica del mismo y la sanción inicialmente propuesta en el acto de incoación del expediente, y no haberse tenido en cuenta para resolverlo otros hechos y datos que los aportados por el interesado en su escrito de descargos, ni haberse practicado luego por el instructor prueba alguna ante las alegaciones de dicho escrito sobre cuyo resultado oir al recurrente, lo que a tenor del art. 82.4 de la Ley 39/2015 permite prescindir del trámite reclamado por la actora, a fin de evitar repeticiones innecesarias en el trámite final de audiencia y, en definitiva, dilaciones indebidas en la resolución del expediente.
Es de recordar a este efecto lo que dice la S.T.S. de 22 de Febrero de 2007 (EDJ 2007/13502). Para un caso igual al presente viene a decir dicha sentencia que: "no se ha argumentado en qué concretamente se ha dado lugar a la indefensión del interesado, entendiendo por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa, ni explicado qué alegaciones habría efectuado ni qué pruebas habría propuesto, ni se ha indicado cuáles han sido las consecuencias concretas que para el recurrente ha tenido la infracción procedimental denunciada, de no habérsele dado traslado de la propuesta de resolución, de forma que no puede concluirse que en el caso presente haya resultado trascendente en la decisión de fondo la eventual disminución de las garantías del interesado que en la demanda se afirma real y objetiva, no habiéndose producido indefensión del recurrente".
En la demanda del recurrente, exactamente igual que en el caso que se contempla en la citada sentencia, "no se ha argumentado en qué concretamente se ha dado lugar a la indefensión del interesado, entendiendo por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa, ni explicado qué alegaciones habría efectuado ni qué pruebas habría propuesto, ni se ha indicado cuáles han sido las consecuencias concretas que para el recurrente ha tenido la infracción procedimental denunciada, de no habérsele dado traslado de la propuesta de resolución , de forma que no puede concluirse que en el caso presente haya resultado trascendente en la decisión de fondo la eventual disminución de las garantías del interesado que en la demanda se afirma real y objetiva, no habiéndose producido indefensión del recurrente".
En este caso, no describe el demandante qué pruebas se le impidió aportar con la omisión de dicho trámite, ni que alegaciones complementarias relevantes para resolver el procedimiento tenía intención de haber efectuado y nó pudo con la omisión de dicho trámite. Las pruebas que aporta con la demanda son las mismas que ya aportó en su escrito de descargos, presentado de inmediato a la incoación del procedimiento. Y las alegaciones que hizo en ese momento sobre los hechos imputados son sustancialmente las mismas que ha hecho en su escrito de demanda. Con lo que indica que no tenía para defenderse en el procedimiento de expulsión otras alegaciones ni pruebas que las ya aportadas al contestar la incoación del procedimiento, como para decir que la falta de notificación de la propuesta de resolución ha vulnerado su derecho de defensa.
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En cuanto al hecho que se le imputa (encontrarse irregularmente en España), no se ha desvirtuado con la aportación de título alguno emitido por la Administración española autorizándole a permanecer en territorio español.
La Guardia Civil dice al folio 10 del expediente que cuenta con una carta de identificación italiana, pero no consta que esté en vigor. El demandante no la aporta.
En tal situación la sanción de expulsión es la única posible para los extranjeros que se encuentran irregularmente en España, a la vista de S.T.J.C.E., Sala 4ª, de 23 de Abril de 2015 (Cuestión Prejudicial nº 38/20149 (EDJ 2015/53477), dictada en cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Carlos Manuel contra la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa.
En su fallo se establece por el Tribunal Europeo que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con el artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal ( arts. 55.1.a , 55 .1.b y 3, Y art. 57.1 LODLE), que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado,...
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