STSJ Comunidad de Madrid 579/2017, 19 de Junio de 2017
| Ponente | ENRIQUE JUANES FRAGA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:7390 |
| Número de Recurso | 420/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 579/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
ROLLO Nº: RSU 420/2017
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 d e MADRID
Autos de Origen: 999/2016
RECURRENTE: CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
RECURRIDO: Dª. Eva
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 579
En el recurso de suplicación nº 420/2017 interpuesto por LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en nombre y representación de CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de fecha UNO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Que según consta en los autos nº 999/2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Eva contra CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD
DE MADRID en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en UNO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente :
"Que estimo la demanda por despido improcedente interpuesta por DÑA. Eva contra CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de fecha 30 de septiembre de 2016 del que la demandante fue objeto, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización de 17.106,18 euros, conforme lo establecido en el fundamento de derecho décimo. Se advierte a la empresa demandada que de no optar por la indemnización lo hace por la readmisión. Si se produjese la readmisión se deberán abonar los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de notificación de la presente resolución, en la cuantía de 49,68 euros por día".
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La actora viene prestando servicios para la demandada en la Residencia de Mayores Reina Sofía, con la categoría de Auxiliar de Hostelería, en el centro de trabajo nº 49, Residencia Manoteras de Madrid, con una antigüedad de 13/11/2007, cubriendo de forma interina la vacante nº NUM000 vinculada a la oferta de empleo público correspondiente al año 1998, con un salario base mensual de 1.490,45 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extra (folios 80, 81, 83 a 85)
La actora suscribió en fecha 13/11/2007 contrato de interinidad para cobertura de vacante con la demandada (folio 83), en cuya cláusula primera establece:
El trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los art. 13.2 y 3 del vigente Convenio Colectivo, la vacante número NUM000 de la categoría profesional AUXILIAR DE HOSTELERIA vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 1998
Por escrito de la demandada de fecha 16/09/2016 (folio 82), se comunica a la actora lo siguiente:
"Mediante las Resoluciones de 22, 27 y 29 de julio de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, se procede a la adjudicación de los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de las categorías profesionales de Diplomado en Enfermería, Auxiliar de Hostelería y Auxiliar de Enfermería respectivamente.
En consecuencia, le notifico la finalización de su contrato de la categoría profesional de aux. hostelería, en el/ la centro de trabajo de RESIDENCIA DE MAYORES MANOTERAS de este Organismo Autónomo, el día 30 de septiembre de 2016, en el N.P.T. NUM000, y de conformidad con lo estipulado en la/s clausula/s especificas de su contrato"
Por resolución de 27/07/2016 de la Dirección General de Función Pública, se adjudica destino al personal seleccionado correspondiente a la convocatoria de oferta de Empleo Público de OPE/ para personal laboral, aprobada por ORDEN de 30/04/2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocia del Gobierno, siendo adjudicado el NPT NUM000 a Dña. Benita (folios 84 y 85)".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 14 de junio de 2.017.
Recurre en suplicación la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda de la actora declarando la improcedencia de su despido, estableciendo opcionalmente con la readmisión, la obligación de pago de una indemnización correspondiente a esa calificación (45 y 33 días por año en función de los períodos de servicios). La demandante ha impugnado el recurso.
Los motivos formulados se amparan en el apartado c) del art. 193 de la LRJS . En el primero se alega la infracción del art. 70 de la ley 7/2007 por la que se regula el Estatuto Básico del Empleado Público, alegando que la sentencia lo ha aplicado retroactivamente, y que aunque se considerase aplicable, no se habría producido el transcurso de 3 años desde su entrada en vigor el 13-5-07, considerando que la convocatoria para la consolidación de empleo tuvo lugar el 3-4-09. Añade que el transcurso del plazo no podría en modo alguno determinar la conversión del contrato en indefinido no fijo, citando en este sentido la sentencia del TS de 19-7-16 . Por fin, señala que el art. 83 del EBEP determina que "la provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que se establezca en los convenios colectivos que sean de aplicación y en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de
carrera", y que según los arts. 13 y 14 del convenio colectivo para el personal laboral se prevén tres fases de cobertura de vacante y no se fija un plazo para ellos, por lo que esta regla debe aplicarse con prioridad a la del art. 70 del EBEP, teniendo en cuenta la supletoriedad que le atribuye el citado art. 83 del mismo texto legal .
La cuestión así suscitada ha sido ya objeto de atención por esta Sala y sección a raíz de anterior recurso de la CAM correspondiente a asunto similar, con ocasión del cese de otra trabajadora por cobertura de su plaza en el mismo proceso de consolidación de empleo, si bien en aquel caso su contrato era anterior a la entrada en vigor del EBEP, mientras que en el actual el contrato de la actora es de fecha 13-11-2007. Pero en todo caso resultan trasladables los siguientes razonamientos:
"TERCERO.- Como punto de partida de ese examen hemos de resaltar de manera especial que la provisión de la vacante ocupada por la Sra. Luisa se produjo como consecuencia de la resolución del proceso extraordinario de consolidación de empleo señalado en los hechos declarados probados cuarto a sexto. La legalidad de este proceso no puede cuestionarse en este caso, ya que:
- Nada objetan al respecto la sentencia de instancia ni las partes procesales.
-Tampoco la jurisprudencia. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones en litigios derivados de esa clase de procesos de provisión de puestos de trabajo de personal laboral de las Administraciones públicas, según veremos en las sentencias que citaremos más adelante en los fundamentos octavo y noveno. Por su parte la Sala Tercera ha ratificado en varias ocasiones la competencia de la Comunidad de Madrid para celebrar convocatorias singulares de provisión de personal -funcionario y laboral-, conforme a las facultades de su Ley autonómica 1/86 ( sentencias de 11 de febrero de 2009 -rec. 1299/05 - y 25 de febrero de 2009 -rec. 2372/05 -).
Sentado el presupuesto relativo al sistema de provisión seguido para cubrir la vacante ocupada interinamente por la actora, pasamos a razonar por qué entendemos que no se aplica en este caso la previsión de duración máxima de 3 años de la que habla el inciso final del art. 70.1 EBEP y, correlativamente, por qué no puede hablarse de contrato indefinido.
El primer texto del EBEP fue aprobado por la Ley 7/2007, posteriormente derogado por Real DecretoLegislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en vigor desde 1 de enero de 2015. No obstante, hay que destacar el contenido coincidente del art. 70 y la disposición transitoria cuarta de ambas leyes que acabamos de mencionar, siendo su texto el siguiente:
Artículo 70.1 "Oferta de empleo público.
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