STS 137/2017, 20 de Diciembre de 2017

Por resolución de 10 de junio de 2014, el teniente general jefe del mando de personal del Ejército de Tierra, poniendo término al expediente disciplinario NUM000 , impuso al brigada del Ejército de Tierra D. Jose Pedro , la sanción de un mes y un día de arresto, a cumplir en establecimiento disciplinario militar, como autor de la falta grave de «hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas», prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Contra dicha resolución, el brigada del Ejército de Tierra sancionado, interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del general de ejército JEME de fecha 23 de octubre de 2014.

Agotada la vía administrativa, la representación de D. Jose Pedro interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el núm. 5/15, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 26 de octubre de 2016 el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue:

I.- El día 7 de mayo de 2013 el coronel D. Ezequias recibió en su despacho al brigada del Ejército de Tierra DON Jose Pedro tras haberle solicitado éste audiencia con fecha 3 de abril del mismo año, estando asimismo presentes en el despacho el teniente coronel jefe de la PLMM del RAAA 74, D. José , y el suboficial mayor D. Plácido . En dicha audiencia, que transcurrió en términos correctos, el brigada manifestó su disconformidad con las calificaciones contenidas en su IPEC del año 2013, así como su desacuerdo con el trato recibido de sus mandos orgánicos, haciendo consideraciones inapropiadas sobre los mismos.

Tras indicársele que se estudiaría su reclamación relativa a su IPEC y aconsejársele que hablara con sus mandos y, en todo caso, diera parte por escrito si así lo estimaba, se le indicó que podía retirarse. La audiencia duró un tiempo aproximado de 15-20 minutos.

II.- Al día siguiente, el brigada Jose Pedro se dirigió al botiquín, alegando que tenía un episodio de ansiedad producido por la audiencia voluntaria. En el botiquín el médico propuso la baja por quince días interesando someterlo a un reconocimiento médico no periódico por las especialidades de psiquiatría y cardiología. Al día siguiente, el interesado presentó informe de baja médica emitido por su médico de compañía privada por un "cuadro trastorno-depresivo con recomendación de evitar contacto con personal no sanitario de su centro de trabajo".

III.- Con fecha 17 de junio el citado fue recibido en audiencia por el general jefe del MAAA, por haberlo ordenado así el Tte. general jefe de FUTER. tras la misma, el general jefe del MAAA ordenó la apertura de un expediente de información previa de carácter no judicial en la unidad al objeto de aclarar las circunstancias que motivan tanto la disconformidad del interesado con su IPEC como la actuación de sus mandos de grupo. Igualmente GEMAAA sancionaba las acciones tomadas por este mando con respecto a la situación del interesado:

. Realizar un cambio de dependencia orgánica a otra batería del grupo 22/74.

. Solicitar un reconocimiento no periódico con objeto de comprobación por la unidad militar de su estado para el servicio.

IV.- Tras la renovación de la baja transcurridos 15 días, se inició el trámite MAPER/DISAN para su reconocimiento médico no periódico, así como la solicitud de suspensión de vigencia de licencia de armas tal y como establece la normativa al efecto. En ambos procedimientos el afectado presentó extensas alegaciones por escrito, en las que se reflejaban informaciones exageradas y fuera de lugar. No obstante lo anterior, GEMAPER/DISAN dispusieron la suspensión de licencia de armas y fijaron el reconocimiento médico no periódico para el 11 de septiembre de 2013.

El 5 de julio finalizó el expediente de información previa de carácter no judicial que se abrió al efecto, concluyendo el oficial instructor la falta de veracidad de las insinuaciones efectuadas sobre sus mandos orgánicos en relación con su IPEC, manifestadas en las audiencias con GEMAAA y con el coronel del RAAA 74.

V.- Con fecha 9 de agosto de 2013 y registrado de entrada en la asesoría jurídica del Cuartel General de Fuerza Terrestre, el brigada Jose Pedro presentó un escrito por el que interponía recurso de alzada ante el Excmo. Sr. general del ejército JEME contra la denegación de su solicitud de audiencia ante el Excmo. Sr. general jefe de la Fuerza Terrestre.

En dicho escrito, entre otras cuestiones, el brigada relataba lo siguiente:

"19º- El lunes día 1 de abril de 2013, el teniente D. Eutimio (1er. calificador de la JC), cita a este brigada en el despacho del capitán de la 5.ª batería, para presentarle los resultados de las calificaciones asignadas por la junta de calificación. En este acto, en el que están a solas el 1er calificador y el calificado, el teniente Eutimio le informa, que muy a su pesar, ha recibido del capitán D. Lázaro (jefe de la 5.ª batería, y superior jerárquico en la JC) instrucciones precisas para que hunda con las calificaciones a asignar, al brigada calificado toda vez que debe ser el brigada peor calificado de la batería, por ser el que menos tiempo lleva en la misma, también en función de la antigüedad, y además teniendo en cuenta la movida (textual) de la prueba de unidad (se refería al accidente sufrido por el brigada calificado), manifiesta el teniente que era una especie de puteo orquestado por el capitán Lázaro (...)".

"28.º- El mismo martes día 7 de mayo, finalmente tras haberlo solicitado con fecha 3 de abril como se ha relatado anteriormente, es recibido en audiencia por el Ilmo. Sr. coronel jefe del RAAA 74. En esta audiencia en la que están presentes, en contra de la voluntad de este brigada manifestada el comienzo de la misma al Sr. coronel, el teniente coronel jefe de la PLMM del RAAA 74, D. José , y el suboficial mayor D. Plácido , este suboficial informó de hechos ocurridos en la unidad, de notable importancia, desde su incorporación a la unidad el 1 de octubre de 2013 (como ampliación a lo relatado en audiencia de 4 FEB 13 -punto 18º de los antecedentes de hechos de este recurso). A este brigada, durante la audiencia, cuando estaba informando de los hechos relevantes que le habían ocurrido en la unidad, el Sr. coronel le dijo las siguientes frases: "ten cuidado, mucho cuidado con lo que dices...". "Estas salpicando mierda contra tres de mis oficiales", "estos papeles tuyos son humo, tendrás que demostrar lo que me estás contando...; al ser preguntado sobre lo que quería contarle a GEFUTER (en relación a la audiencia solicitada, antes relatada), este suboficial le comentó al Sr. coronel, que lo mismo que le había venido informando en audiencia ante él, de fecha 4 de febrero de 2013, y de todo lo que le había contado en el día de la fecha.

A los pocos minutos este brigada, empezó a encontrarse mal, intentado dar respuesta a las innumerables preguntas del coronel, y a la vez intentar soportar el malester psicofísico que estaba notando, y que cada vez se acentuaba más (esta situación le resultaba muy difícil de soportar, e intentaba liberar tensión ejercitando la mano derecha en la izquierda tenía la boina -abriéndola y cerrándola, también movía los dedos de los pies dentro de las botas para intentar no desfallecer. Ejercicios estos que repitió desde que empezó a encontrarse mal)".

"29ª.- Cursa parte de solicitud de baja temporal para el servicio (Anexo II, Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio de personal militar.), por contingencia profesional por sufrir: "síndrome con DIFE 311, tratado en la enfermería de la base El Copero, alrededor de las 13:20 horas hasta las 14:20 horas del martes 7 de mayo (con alteración de la tensión arterial -a pesar de estar tratado de esta dolencia-, taquicardias, ...). Siendo asistido por el Cte. médico Jose Francisco ; acaecido tras audiencia voluntaria con el Ilmo. Sr. coronel JERAAA 74, para informar sobre hechos ocurridos en la unidad. Estando presente el Sr. teniente coronel jefe de la PLM, y el Sr. suboficial mayor, ambos del RAAA 74. Audiencia voluntaria esta, en la que estuvo de 35 a 40 minutos (desde su inicio hasta las 13:05 horas), en la posición inamovible de firme, ante los citados mandos superiores los cuales permanecieron sentados en todo momento. Siendo sometido a presión psicofísica, con innumerables comentarios, y preguntas sobre cuestiones relativas al servicio"

.

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 5/15, interpuesto por el brigada del Ejército de Tierra DON Jose Pedro contra la resolución del Excmo. Sr. general del ejército JEME de fecha 23 de octubre de 2014, dictada de conformidad con el informe de su asesor jurídico de la misma fecha, que con desestimación del recurso de alzada interpuesto confirmó la resolución del Excmo. Sr. teniente general jefe del mando de personal del Ejército de Tierra de fecha 10 de junio de 2014 dictada previo informe del asesor jurídico del anterior día 9 de junio, por la que se acordó la terminación del expediente disciplinario número NUM000 imponiendo al demandante la sanción disciplinaria de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO a cumplir en establecimiento disciplinario militar, como autor responsable de la falta grave de "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas", prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Resoluciones que confirmamos por ser conformes a derecho

.

Notificada que fue la sentencia a las partes, la representación procesal de D. Jose Pedro , mediante escrito presentado el 13 de enero de 2017, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 3 de febrero de 2017 del tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 8 de mayo de 2017, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos:

1. Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 Constitución Española ) y por falta de la debida motivación ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

2. Vulneración del Derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la C.E ).

3. Vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E ).

4. vulneración del derecho a la prueba causante de indefensión.

5. Infracción del principio de tipicidad ( art. 25.1 C.E ), por indebida aplicación del art. 8.12 L.O 8/1998 .

6. Vulneración de los arts. 6.1 y 3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

7. Infracción el art. 52.1 de la Ley Disciplinaria para las Fuerzas Armadas .

8. Vulneración del derecho a ser informado de la acusación.

9. Vulneración del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 C.E ).

10. Vulneración del derecho a la salud ( art. 15 C.E ).

11. Derecho al juez imparcial y al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E ).

El recurso de casación anunciado se presentó con fecha 14 de junio de 2017, y se fundamentó en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Vulneración del derecho al a presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

SEGUNDO.- Vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .).

TERCERO.- Vulneración del derecho a la prueba causante de indefensión.

CUARTO.- Infracción del principio de tipicidad ( art. 25.1 C.E .) por indebida aplicación del art. 8.12 de la L.O. 8/1998 .

QUINTO.- Vulneración de los arts. 6.1 y 3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

SEXTO.- infracción del art. 52.1 de la Ley Disciplinaria para las Fuerzas Armadas .

SÉPTIMO.- Vulneración del derecho a ser informado de la acusación

OCTAVO.- Vulneración del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 C.E .).

NOVENO.- Vulneración del derecho a la salud ( art. 15 C.E .).

DÉCIMO.- Derecho al juez imparcial y al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .).

UNDÉCIMO.- Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .)

.

Dado traslado del recurso al abogado del estado, mediante escrito de presentado el 1 de septiembre de 2017, evacuó el traslado conferido, solicitando a la sala que se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, al ser la misma plenamente conforme a derecho.

Por providencia de fecha 19 de septiembre del presente año, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 31 de octubre a las 10:30 horas, acto que pasó a señalarse el anterior día 30 de a la misma hora, por coincidir con el solemne acto de apertura del año judicial en el ámbito militar

A la vista de que con fecha 24 de octubre del presente año, se deliberó el recurso de casación nº 201-18/2017, deducido por los mismos hechos y por el mismo recurrente, y por tener la sentencia recaída en el mismo, interés en la presente deliberación , se dejó sin efecto, por resolución de 31 de octubre, el señalamiento que venía acordado.

Esta sala de lo militar dictó sentencia núm. 107/2017 de fecha 6 de noviembre de 2017 , por la que se desestimó el recurso de casación contencioso disciplinario militar preferente y sumario n.º 201-18/2017, deducido por la representación procesal de D. Jose Pedro , frente a la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Militar Central en recurso CD-DF242/14, al no apreciarse infracción alguna de los derechos fundamentales invocados.

El citado recurso traía causa de la resolución expresa, desestimatoria, del general de ejército, JEME, de fecha 23 de octubre de 2014, que finalizaba el expediente disciplinario por falta grave n.º NUM000 , seguido al brigada del Ejército de Tierra D. Jose Pedro , imponiéndole la sanción disciplinaria de «un mes y un día de arresto», como autor de la falta grave de «hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas» prevista en el apartado 18, del art. 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Esta misma resolución del JEME, de 23 de octubre de 2014, es también recurrida ante el Tribunal Militar Central, en recurso contencioso disciplinario militar ordinario n.º 5/15 y dictada la sentencia n.º 152, de 26 de octubre de 2016 por dicho Tribunal Militar Central, da lugar al presente recurso de casación nº. 201-42/2017.

El pasado día 21 de noviembre se llevó a efecto la deliberación del presente recurso de casación, con el resultado que a continuación se expresa.

El magistrado ponente dictó la presente sentencia con fecha 19 de diciembre del presente año.

Esta sala ha señalado reiteradamente que «los pronunciamientos recaídos al resolver el recurso preferente y sumario, producen efecto de cosa juzgada en cuanto concierna al sucesivo planteamiento de las mismas cuestiones en distinto recurso de carácter ordinario» ( STS de 23 de octubre de 1990 ; 9 de abril de 1992 ; 2 de noviembre de 1999 ; 24 de junio de 2002 y 13 de noviembre de 2003 , entre otras). No puede ser de otra manera por elementales razones de seguridad jurídica y porque a idéntica fundamentación impugnativa ha de seguir la misma respuesta en derecho.

En este sentido, afirmamos en la sentencia de 22 de mayo de 2007 que: «Pues bien, el presente recurso se formula sobre los mismos hechos y la misma resolución que los sancionó, y como hemos dicho repetidamente que, en estas circunstancias, los pronunciamientos recaídos sobre un recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, pueden producir los efectos de cosa juzgada, habrá de estarse a lo ya resuelto. Esta sala ya dijo (sentencias de 1 y 11 de julio de 1991 ) que, comprobada la identidad de personas y pretensiones, así como las alegaciones deducidas para fundamentarlas, de conformidad con lo dispuesto en el art.1252 del Código Civil , en relación con el art. 493 d) de la Ley Procesal Militar , lo decidido en un determinado proceso produce los efectos de cosa juzgada en el resuelto posteriormente, bien sea impidiendo un nuevo pronunciamiento sobre lo mismo, bien vinculando lo ya resuelto al nuevo pronunciamiento como presunción iuris et de iure . Resulta así necesario examinar las alegaciones formuladas en el presente recurso para comprobar sí han sido ya resueltas en el anterior -ya concluso- las alegaciones ahora deducidas y, consiguientemente, debe prevalecer la eficacia de la cosa juzgada o hemos de detenernos en este momento en su análisis, al no existir identidad entre ellas o venir referidas a cuestiones distintas».

Del mismo modo decimos en nuestras sentencias de 23 de enero de 2013 y 25 de marzo de 2015 que: «Según lo expuesto el hoy recurrente ha recibido respuesta motivada y jurídicamente fundada respecto de la pretensión anulatoria deducida frente a la sanción que en su día se le impuso, por la comisión de la falta muy grave prevista en el art. 7.12 LO. 12/2007 y también, sobre cada una de las alegaciones esgrimidas como fundamento de dicha pretensión. Ciertamente que el recurso preferente y sumario se contrae a la impugnación judicial basada en lesión de derechos fundamentales, quedando abierta otra vía jurisdiccional fundada e infracción de ordinaria legalidad, con el correlativo derecho del recurrente a recibir respuesta también en este nuevo planteamiento; integrando su derecho a obtener la tutela judicial que promete el art. 24.1 CE . Pero también es cierto que la expresada tutela es un derecho prestacional de configuración legal, de manera que de su contenido no forma parte un pretendido derecho a obtener nueva respuesta a las mismas cuestiones deducidas en otro proceso, cuando concurran las tres identidades de sujeto, objeto y fundamento que conforman la cosa juzgada, en cuyo supuesto la decisión inadmisoria recaída para evitar el riesgo de verse afectada la seguridad jurídica con decisiones contradictorias, y dictada en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1252 del Código Civil y 493.d) de la Ley Procesal Militar , está prevista por el ordenamiento jurídico y colma el expresado derecho esencial».

Por tanto,: «nuestra jurisprudencia, invariable, tiene declarado que habiéndose sostenido y sustanciado con anterioridad, y sobre los mismos hechos, recurso preferente y sumario, los pronunciamientos recaídos en dicho proceso, de pleno conocimiento, deben producir en el ulterior recurso ordinario los efectos propios de la cosa juzgada. De manera que habrá de estarse a lo entonces resuelto, desde la perspectiva de la vulneración de determinados preceptos constitucionales; aunque luego se aborden desde el plano de la legalidad ordinaria. Cuando exista coincidencia no solo subjetiva y objetiva, sino también en los razonamientos esgrimidos en ambos procesos, caso en que las pretensiones ya han sido definitivamente juzgadas, se da lugar a la preclusión del proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1252 Código Civil y 493.d) de la Ley Procesal Militar . Y la respuesta que merece el recurrente, a lo que es simple reproducción del proceso, no debe ser otra que la inadmisión del recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ( sentencias de 5.06.2002 ; 24.06.2002 ; 11.10.2002 ; 13.11.2003 ; 23.02.2004 ; 22.05.2007 ; 10.05.2012 ; 16.05.2012 y 29.10.2012 )».

En aplicación de la anterior doctrina, comprobamos que en el presente caso concurren las tres identidades que conforman la excepción de cosa juzgada porque, como hemos dicho en la sentencia de 16 de mayo de 2012 , la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, de la Ley Procesal Militar, permite la utilización de las dos posibilidades impugnativas utilizadas ( a saber: el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario; y el recurso contencioso disciplinario militar ordinario). Los pronunciamientos recaídos en la sentencia dictada en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, que es proceso de pleno conocimiento, producen en el ulterior procedimiento de carácter ordinario los efectos de cosa juzgada, de manera que habrá de estarse a lo entonces resuelto desde las perspectiva de la valoración de determinados preceptos constitucionales, incluso aunque luego se afronten desde el plano de la legalidad ordinaria.

En nuestra sentencia de 16 de mayo de 2012 , que acabamos de citar, decíamos también que «los pronunciamientos recaídos en el recurso preferente y sumario, producen efecto de cosa juzgada en lo que concierne al sucesivo planteamiento de las mismas cuestiones en distinto recurso de carácter ordinario ( sentencias 24.06.2002 ; 13.11.2003 ; 26.11.2003 ; 29.12.2003 y 23.02.2004 , entre otras) como no puede ser de otra manera por elementales razones de seguridad jurídica y porque a idéntico planteamiento impugnativo ha de seguir la misma respuesta en derecho».

Como también recordábamos en el fundamento de derecho anterior, en sentencia de 22 de mayo de 2007, esta sala ha dicho ( sentencias de 1 y 11 de julio de 1991 ), que para que se produzca el efecto de cosa juzgada debemos comprobar la identidad de personas y pretensiones, así como las alegaciones deducidas para fundamentarlas, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil que establece «Art. 1252 : para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la mas perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron» y ello en relación con el art. 493.d) de la Ley Orgánica 2/1989 de 13 de abril, Procesal Militar , que establece que: «la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso contencioso- disciplinario militar cuanto: ...d) recayera sobre cosa juzgada». En definitiva, comprobada la triple identidad, lo deducido en un determinado proceso produce los efectos de cosa juzgada en el resuelto posteriormente, bien sea imponiendo un nuevo pronunciamiento sobre lo mismo, bien vinculando lo ya resuelto al nuevo pronunciamiento como presunción iuris et de iure.

En el presente caso, la triple identidad exigida resulta patente y lo pone de manifiesto el propio recurrente que al presentar su escrito de preparación del presente recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central de fecha 26 de octubre de 2016 . En su escrito reproduce las mismas dieciséis páginas del escrito de preparación del otro recurso de casación presentado unas semanas antes, contra la sentencia de Tribunal Militar Central de fecha 13 de septiembre de 2016 que resolvió el recurso preferente y sumario. La única diferencia la señala en su página quince, cuando sostiene que la doctrina del Tribunal Constitucional recoge la obligatoriedad de abstenerse los jueces cuando concurra una causa legal y de no hacerlo se produce la vulneración de la imparcialidad. En nuestro supuesto -afirma- el auditor presidente y el vocal togado debieron abstenerse, porque dictaron en fecha 13 de septiembre de 2016 la sentencia n.º 121 del Tribunal Militar Central, que resolvió el procedimiento preferente y sumario. Esta sentencia, dice el recurrente: «es prácticamente idéntica, solo difiere de ésta que se está recurriendo, en que en un fundamento de derecho lo dedicó a la alegación de prescripción de la sanción... los citados Magistrados dictaron sentencia sobre el mismo asunto, sobre la misma falta grave impuesta, no estuvieron ajenos a la cosa porque tenían noticia y conocimiento de ella y estaban prevenidos del juicio que iban a emitir, por lo que tuvieron un contacto anterior con el asunto de un modo tal que quepa poner en tela de juicio su ecuanimidad a la hora de valorar las alegaciones y pruebas y de juzgar en consecuencia (imposibilidad objetiva)».

Según hemos expuesto, el recurrente ha recibido ya en la sentencia de esta sala n.º 107, de 6 de noviembre de 2017 , respuesta motivada y jurídicamente fundada respecto de su pretensión de anular la sanción disciplinaria de un mes y un día de arresto como autor de la falta grave del art. 8.18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , confirmada en alzada por el general de ejército (JEME), con fecha 23 de octubre de 2014. No obstante, como el recurso preferente y sumario se contrae a la impugnación judicial basada en lesión de derechos fundamentales y utilizada también por el recurrente esta otra vía jurisdiccional fundada en infracciones de legalidad ordinaria, procede demos respuesta a las cuestiones de legalidad ordinaria admitidas por la sección de admisión, en su auto de 8 de mayo de 2017, obviando las cuestiones ya deducidas y definitivamente juzgadas en el procedimiento preferente y sumario, colmando así el derecho del recurrente a obtener la tutela judicial que promete el art. 24.1 de la Constitución Española .

Así, analizamos las distintas cuestiones planteadas siguiendo el orden del recurso:

1. - La primera de las cuestiones planteada por el recurrente se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 Constitución Española ). Esta queja ya ha sido cumplidamente motivada en la tan reiterada sentencia de esta sala n.º 107/2017, de 6 de noviembre pasado, que resolvió el recurso de casación preferente y sumario, y concluyó señalando que: «En el presente supuesto, en modo alguno , el recurrente desvirtúa las razones por las que la sentencia recurrida descarta la vulneración del principio de presunción de inocencia. Antes bien, el tribunal de instancia señala los medios de la prueba válidamente obtenida y regularmente practicada que le llevaron a la más firme convicción de certeza de los hechos que se declararon probados, y lo ha razonado lógica y racionalmente, de tal forma que resulta posible conocer la ratio dicidendi que presta apoyo al fallo, sin que quepa a la sala entrar en otras consideraciones propias del tribunal sentenciador.

   No ha lugar a la alegación».

2. - La segunda cuestión plantea la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ).

   El recurrente se limita a citar sentencias del Tribunal Constitucional y de esta sala, para concluir señalando que «todo incumplimiento del procedimiento que regula la ley disciplinaria, es un incumplimiento de los derechos constitucionales como anuncia que desarrollará en el fundamento de derecho octavo de su escrito».

   La alegación es desestimada por la sentencia n.º 107/2017 de esta sala que la rechaza afirmando: «La motivación de las sentencias constituye uno de los aspectos del derecho a la tutela judicial efectiva, conlleva que ésta ha de ser "suficiente" según exigencia del Tribunal Constitucional, con argumentos adecuados para las partes, dando o quitando razones de manera fundada, y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos legalmente establecidos que permitan constatar el acierto o desacierto en derecho del fallo dictado en la instancia.

   En el caso que nos ocupa, el fundamento de derecho tercero de la sentencia justifica razonablemente la decisión de desestimar la alegación sobre la falta de motivación de la resolución administrativa ya invocada en la instancia, sin que ahora se ofrezcan argumentos bastantes para desvirtuar los razonamientos ofrecidos por el Tribunal Militar Central, pues, como hemos dicho antes, lo que se aprecia no es otra cosa que la pretensión de la parte de sustituir esos razonamientos por los suyos propios.

   Se rechaza la alegación».

3. - El motivo tercero del recurso, se refiere a la vulneración del derecho a la prueba causante de indefensión.

   Comete, también aquí, el recurrente, el error de reiterar sus alegaciones dirigidas al expediente disciplinario que también le reprocha nuestra sentencia n.º 107/2017 , porque: «el objeto del recurso de casación es la sentencia de instancia y los razonamientos que en ésta dieron respuesta a las cuestiones allí planteadas. Es por ello que en sede casacional no cabe reproducir en los mismos términos el debate ya planteado y resuelto, sino que resulta imprescindible exponer una argumentación dirigida a criticar razonadamente la sentencia impugnada, no la resolución sancionadora, y combatir los errores, defectos y omisiones en que dicha sentencia hubiera podido incurrir, pero sin reproducir lo ya expuesto ante el tribunal de instancia, ignorando la respuesta y las razones que éste ha ofrecido».

   Como acertadamente le recuerda el abogado del estado en su escrito de oposición la alegación debe ser desestimada por dos razones: la primera «Porque, el Instructor rechazó con acierto las testificales propuestas por el recurrente por cuanto no tenían relación con la reunión que éste mantuvo el día 1 de abril de 2013 con el Teniente Eutimio acerca de las calificaciones asignadas por la Junta de calificación y de las supuestas instrucciones recibidas del Capitán Lázaro "de hundir con las calificaciones al Brigada Jose Pedro ".

   Y, sobre todo, tampoco tenían relación con la audiencia que el día 7 de mayo de 2013 le concedió el Ilmo. Sr. Coronel Jefe del RAAA 74, acompañado del Teniente Coronel Jefe de la PLM, D. José , y del Suboficial Mayor, D. Plácido .

   La segunda: «Porque, como se indica en el Fundamento Quinto, in fine, de la sentencia recurrida; la prueba denegada en el expediente no ha sido reiterada por el Brigada en el recurso 5/15 "lo que evidencia que el propio recurrente no considera dichos testimonios trascendentes para su defensa"».

4. - El cuarto lo dedica a la «infracción del principio de tipicidad ( art. 25.1 Constitución Española ), por indebida aplicación del art. 8.12 de la L.O 8/1998 ».

   En él reproduce diversos pasajes de su escrito de demanda ante el Tribunal Militar Central que, como acertadamente afirma el abogado del estado, ya ha recibido cumplida respuesta en el fundamento jurídico sexto de la sentencia del tribunal de instancia que como dijimos es idéntica en los dos procedimientos; el preferente y sumario; y el procedimiento ordinario.

   En el fundamento de derecho sexto, concluye el Tribunal Militar Central: «... es evidente que las manifestaciones emitidas por el ahora recurrente en el escrito de 9 de agosto de 2013 por el que interponía recurso de alzada ante el Excmo. Sr. General del Ejército JEME han resultado contrarias a la verdad, excediéndose el demandante en lo que sería una exteriorización de divergencias profesionales o críticas menores para quebrantar, o sólo el deber de disciplina, sino el de lealtad que le obliga a proporcionar al superior una puntual y objetiva información, tergiversando la realidad, pretendiendo así de forma torcida obtener un resultado que estima no podría alcanzar de no falsear la misma».

   Este motivo es desestimado también por la sentencia n.º 107/2017 con referencia a la vulneración del principio de legalidad en su referencia a la tipicidad absoluta, en su fundamento de derecho, apartado D.

5. - El quinto motivo se refiere a la vulneración de los artículos 6.1 y 3 d) del Convenio Europeo de Derecho Humanos , y con cita de referencia a su demanda ante el tribunal de instancia anuncia que lo desarrollará en el punto octavo de este escrito, por tanto, al carecer de contenido aguardaremos a su posterior desarrollo.

6. - El sexto, referido a la infracción del art. 52.1 de la ley disciplinaria, afirma que «se ha podido vulnerar porque la tramitación de todo el procedimiento no ha sido realizada por el instructor designado» pero al igual que en el punto anterior se remite al desarrollo que hará en el punto octavo.

7. - En el fundamento séptimo denuncia el recurrente, la vulneración del derecho a ser informado de la acusación.

   De nuevo el recurrente reproduce sus alegatos planteados en el procedimiento sancionador sin atender a los razonamientos jurídicos y motivación de la sentencia de instancia.

   Se trata también de una queja que ha recibido respuesta en nuestra sentencia n.º 107/2017 , que señala en su fundamentos segundo apartado C, que: «en el presente caso, en lo que concierne a la indefensión invocada que se dice afectada, esta sala no advierte el menor atisbo de merma en el otorgamiento en la instancia jurisdiccional de la dicha tutela que a todos promete el art. 24.1 CE , que hubiera causado la indefensión real y material que la Norma Fundamental proscribe.

   Y en lo que a la prueba inadmitida se refiere, esta sala ha de recordar que el derecho a la prueba guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE ; que ese mismo art. 24.2 CE , se ha de relacionar con el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y con el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; preceptos todos que no consagran, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra. De suerte que se habrá de valorar en cada caso la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, desde la perspectiva del derecho fundamental a la defensa, correspondiendo a los tribunales el control de las decisiones adoptadas al respecto (por todas, nuestra sentencia de 8 de abril de 2013 ).

   ... En definitiva, hemos venido declarando de manera constante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba ( art. 24.2 CE ) que: a) Aquel no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC n.º 168/91 , 233/92 y 26/00 ). b) El derecho a utilizar los medios de prueba es un derecho de configuración legal, por lo que es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( STC n.º 101/89 y 43/00 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba admitidos en derecho. c) Es preciso que la falta de actividad probatoria se haya concretado en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC n.º 219/98 y 45/00 ). d) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no pudieron proba y, por otro, que, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, la resolución del proceso podría haber sido otra, ya que sólo en tal caso hubiera podido apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa ( SSTC n.1 69/01 y 45/00 ). Por todas nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2010

   Y es lo cierto que la sentencia del tribunal de instancia dio respuesta en su fundamento de derecho cuarto al entonces demandante y hoy recurrente».

8. - Vulneración del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 Constitución Española ).

   Sin hacer referencia expresa a los reenvios que nos ha anunciado, insiste aquí el recurrente en que la sanción prescribió antes de que se dictase la resolución sancionadora y se refiere también a la existencia de dos expedientes sancionadores.

   Por lo que se refiere a la prescripción, debemos recordar que el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia le desestimó la alegación porque: «Analizando el recurso temporal en que el interesado sustenta su pretensión, es lo cierto que los hechos que informan el presente expediente datan del 7 de mayo de 2013, y que la orden de proceder del mismo viene fechada el 18 de septiembre de 2013, siéndole notificada su apertura el 30 de septiembre del mismo año, y sin que los mismos hechos que justificaron dicha decisión se hayan seguido contra el encartado diligencias en sede judicial. Así pues, el plazo máximo de tramitación para esta clase de procedimientos, recordemos de tres meses, concluyó el 18 de diciembre de 2013, volviendo a correr íntegramente, a partir de dicho momento, el plazo prescriptivo de seis meses establecido para la infracción imputada por el repetido artículo 22.2 de la LORDFAS. Proyectando la doctrina estudiada sobre el caso de autos, la secuencia temporal, precedentemente anotada, evidencia pues que a la fecha de la notificación de la resolución sancionadora (16 de junio de 2014), si bien se había superado el plazo de instrucción del expediente, no había ocurrido lo mismo con el plazo de prescripción de la infracción que motivó su inicio, que habría finalizado el 19 de dicho mes, por lo que no haciendo prescrito la falta grave por la que fue sancionado el demandante, no puede admitirse dicho motivo de impugnación».

   Por lo que se refiere a los expedientes disciplinarios, la sentencia de instancia afirma en su antecedente de hecho segundo que «El expediente disciplinario, al que se asignó el número de registro NUM000 , fue tramitado con audiencia del interesado, practicándose por el Instructor las diligencias de comprobación pertinentes, quien formuló pliego de cargos, que fue contestado por el acusado, llevándose a cabo la prueba documental propuesta por éste y admitida por el Instructor y la posterior propuesta de resolución, a la que igualmente presentó alegaciones le expedientado».

   Esta información la completa el abogado del estado señalando que en el expediente figuran el: «Acuerdo de denegación de pruebas (folios 351 a 353 vuelto); propuesta de resolución de 26 de febrero de 2014 (folios 354 a 357 vuelto; vista del expediente el 19 de marzo de 2014 (folio 357 vuelto); notificación de la propuesta de resolución el día 19 de marzo de 2014 (folio 358); alegaciones del recurrente a la propuesta de resolución presentadas el día 26 de marzo de 2014 (folios 363 a 392 vuelto); resolución sancionadora de 10 dejunio de 2014 (en hoja de ruta - nº entrada 515- año:2014); recurso de alzada (en hora de ruta- nº de entrada 649- año: 2014) y resolución de 23 de octubre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada ( en hora de ruta- nº de entrada 515- año:2014)».

9. - Por lo que se refiere al apartado noveno: vulneración del derecho a la salud, poco cabe añadir a lo manifestado en su escrito de oposición por el abogado del estado, a saber: carece de justificación y no guarda relación con la sentencia de instancia, como tampoco la tiene con la resolución sancionadora, sino con la suspensión de la ejecución del arresto que, como obra en el expediente, fue concedido. Por tanto ahora carece de objeto.

10. - El motivo décimo se refiere al derecho a un juez imparcial y al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

    En contestación a este planteamiento cabe recordar que «aunque efectivamente las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 de la CE son de aplicación al ámbito sancionador, su aplicación se ha de realizar matizadamente con las modulaciones requeridas en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del artículo 24.2 de la Constitución y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3 de la misma, en tanto sean compatibles con su propia naturaleza (por todas STC 197/2004, de 15 de noviembre FJ 2).

    Así, en sentencia 174/2015, de 4 de julio, el Tribunal Constitucional significa que "por lo que se refiere específicamente a la garantía de imparcialidad, se ha señalado que es uno de los supuestos en que resulta necesario modular su proyección en el procedimiento administrativo sancionador, toda vez que dicha garantía "no puede predicarse de la Administración sancionadora en el mismo sentido que respecto de los órganos judiciales" ( STC 2/2003 , de 16 e enero, FJ 10), pues, "sin perjuicio de la interdicción de toda arbitrariedad y de la posterior revisión judicial de la sanción, la estricta imparcialidad de independencia de los órganos del poder judicial no es, por esencia, predicable en la misma medida de un órgano administrativo" ( STC 14/1999, de 22 de febrero , FJ 4), concluyéndose de ello que la independencia e imparcialidad del juzgador, como exigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, es una garantía característica del proceso judicial que no se extiende sin más al procedimiento administrativo sancionador ( STC 74/2004, de 22 de abril FJ 5).

    ... En definitiva, que la aplicación de la garantía de imparcialidad al procedimiento disciplinario militar no puede predicarse con la misma intensidad que rige en sede jurisdiccional y que lo que se reclama de quien interviene en dicho procedimiento ante la Administración, no es que actúe en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que lo haga con objetividad; es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal». ( sentencia n,º 132/2017 de 19 de diciembre de 2017 ).

    Como el recurrente se circunscribe a la intervención en el procedimiento contencioso disciplinario n.º 5/2015 de los vocales del tribunal que formaron sala también en el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario n.º 242/2014 solo cabe afirmar, como afirma el abogado del estado, que quien se abstuvo de recusarlos en el momento oportuno, no puede pretender ahora que su intervención vicia de nulidad la sentencia dictada.

11. - El apartado undécimo denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 Constitución Española ).

    Esta última queja ha recibido también cumplida respuesta en nuestra sentencia n.º 107/2017 y a ella nos hemos referido en el apartado 2.

    Ahora solo nos cabe añadir que la incongruencia omisiva en que haya podido incurrir el tribunal de instancia, debe alegarse ante éste, haciendo uso de la facultad de complementación que autoriza el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Se desestima el motivo y con él todo el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O 4/1987 de 15 de julio .