ATS, 20 de Diciembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:11857A |
| Número de Recurso | 2190/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 20/12/2017
Recurso Num.: 2190/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE MÁLAGA
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Escrito por: FCG/MJ
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 2190/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Procurador: D.ª María De Villanueva Ferrer
D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la sociedad mercantil RBA Revistas, S.L., presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 5 de abril de 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 556/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 1081/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Estepona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a la representación de los litigantes, así como el Ministerio Fiscal.
El procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, en nombre y representación de D.ª Apolonia y D. Salvador, presentó escrito ante esta Sala con fecha 29 de mayo de 2017 personándose en calidad de parte recurrida. La procuradora D.ª María de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de la sociedad mercantil RBA Revistas, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 30 de mayo de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 19 de julio de 2017 se pusieron de manifiesto a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión del recurso interpuesto.
Advertido error material en la providencia de 19 de julio de 2017, en el sentido de que vinculaba la carencia manifiesta de fundamento, a la alteración de la base fáctica, cuando en realidad la posible apreciación de esa causa de inadmisión se debe a que la ponderación de derechos que realiza la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de la Sala y del Tribunal Constitucional, se dicta nueva providencia subsanando, de fecha 25 de octubre de 2017, poniendo de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, de nuevo, la causa de inadmisión, para alegaciones.
Mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2017 la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escrito presentado el 25 de julio de 2017 la parte recurrida muestra su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante informe de fecha 12 de septiembre de 2017 el Ministerio Fiscal muestra su conformidad con la causa de inadmisión, puesta de manifiesto.
A la nueva providencia de fecha 25 de octubre de 2017, mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2017 la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2017 la parte recurrida muestra su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante informe de fecha 20 de noviembre de 2017 el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión del recurso de casación interpuesto.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario de tutela de derechos fundamentales, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 1º del art. 477.2 LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC, y se desarrolla en dos motivos, el primero, por infracción del art. 20.1. a) y de) CE en relación con el art. 18 mismo Texto Constitucional, arts. 2.1, 7.7 y 8.2 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo que reconoce el libre ejercicio de la libertad de información y expresión y el derecho a la intimidad personal y familiar, en el necesario juicio de ponderación sobre los derechos en conflicto. Se plantea que son los demandados, en el juicio ordinario, sobre un reportaje publicado en la revista Lecturas, donde el menor aparecía claramente pixelado, y que además el menor no fue nunca el protagonista o foco principal del reportaje litigioso. El reportaje solo menciona el nombre y la edad del menor, sale de espaldas y absolutamente difuminado. El eje principal del reportaje era el padre del menor, torero de profesión, por lo que la presencia del menor era accesoria y las fotografías fueron tomadas en un lugar público de acceso restringido, por lo que se alega que no se ha lesionado el derecho a la intimidad del menor. Sin actos de acoso ni de abordaje. Alega que el reportaje tenía interés informativo. Cita la sentencia de la Audiencia de Madrid, Sección 18.ª de 27 de abril de 2010 y la n.º 113/2008 de la Sección 9.ª de 28 de febrero de 2008, STS 611/2009 de 7 de octubre, y la sentencia de primera instancia fue desestimatoria de la demanda.
El motivo segundo, es por infracción del art. 9.3 de Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo en relación con el art. 20.1. d) CE y la jurisprudencia que determina que al indemnización fijada debe ser impuesta con carácter reparador del supuesto daño no así como medida sancionadora. Se opone a la condena al pago de 36.000 euros, porque se basa en datos generales sobre la revista Lecturas y su difusión.
El recurso ha de ser objeto de inadmisión por carecer manifiestamente de fundamento ( art. 483.2.4º LEC).
A pesar de las alegaciones del recurrente, en la sentencia recurrida sí se tiene en cuenta y se pondera debidamente el marco en que se producen los hechos y los límites que existen al derecho de información. La sentencia, ponderando las circunstancias concurrentes, estima que prevalece el derecho a la intimidad del menor sobre el derecho a la información alegado por el recurrente. En definitiva, la Audiencia atendiendo a las circunstancias concurrentes, y el contexto en que se desarrolla el conflicto, razona y pondera todos los intereses en juego, y aplica la doctrina jurisprudencial de la Sala.
La Audiencia señala:
Que en este caso se produce una colisión entre la libertad de información y el derecho a la propia imagen e intimidad del hijo menor de los demandantes, por la captación y divulgación sin su consentimiento de imágenes del niño en compañía de sus padres en la piscina de un hotel.
La doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en esta materia, en consonancia con la normativa interna e internacional, establece que prima el interés del menor, interés que se superpone al derecho a la información, sin que el examen de los requisitos que permitirían un ejercicio legítimo del derecho a la información (interés informativo, veracidad y proporcionalidad) sea razón suficiente para franquear el límite que el interés del menor impone en este tipo de casos.
En este caso debe prevalecer el derecho a la intimidad y propia imagen del menor, sin que resulte excluyente que la imagen resultara parcialmente pixelada, y no se identifique al menor en toda su extensión. Las imágenes versan sobre un momento indiscutiblemente familiar y privado y además es indudable que al publicación no cuenta con el consentimiento de los padres, representantes legales del mismo, ni del Ministerio Fiscal.
En cuanto a la indemnización, se aportaron por los demandantes datos sobre difusión general de la revista Lecturas, de lo que se desprende que la revista tiene un carácter relevante en el ámbito de tales publicaciones, pero no hay datos concretos sobre la efectiva difusión del número que nos ocupa. Pero sí es cierto que las imágenes del menor no son utilizadas con carácter instrumental y de forma colateral en la descripción de las situaciones personales y valoraciones realizadas sobre la vida personal de los actores, antes al contrario, la publicación se centra en «el pequeño José en la piscina» y en que el mismo tiene ya «ocho meses», lo que le lleva a otorgar una indemnización superior a las normalmente concedidas en este tipo de casos, por lo que considera ajustada y ponderada la cantidad reclamada.
Respecto del derecho a la intimidad de los menores, la STS n.º 383/2015 de 30 de junio de 2015 declara que:
«[...] El artículo 18.1 CE garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En consonancia con lo anterior, la especial protección que debe darse a datos relativos a menores ha tenido su acogida, primero, en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y la propia imagen, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH, y, después, en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica de Menor, según el cual se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.
Esta especial protección legislativa, reforzada en el ámbito internacional y especialmente enfatizada por el artículo 39.4 de la CE, ha sido reconocida por la doctrina del TC y la jurisprudencia del TS. Así, la STC 158/2009, de 29 de junio, establece que en «la captación y difusión de fotografías de niños en medios de comunicación social, es preciso tener en cuenta (...) que el ordenamiento jurídico establece en estos supuestos una protección especial, en aras a proteger el interés superior del menor». También ha señalado que «ni existe un interés público en la captación o difusión de la fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación...". El derecho a la propia imagen, dice la sentencia de esta Sala de 8 de mayo 2013, «garantiza un ámbito privativo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas, impidiendo la obtención, reproducción o publicación por un tercero de una imagen que contenga los rasgos físicos que permita reconocer su identidad [...]».
También hay que tener presente la doctrina de la Sala Primera sobre el quantum de la indemnización STS n.º 409 /2014 rec. 995/2012 :
[...]Acreditada la intromisión ilegítima en la intimidad del menor, procede de conformidad con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 determinar la cuantía de la indemnización en los términos debatidos en la instancia. La parte demandante solicitó la cantidad de 30.000 euros, que la demandada considera desproporcionada. Se considera, sin embargo, que la cantidad solicitada en la demanda en proporcionada a: a) las circunstancias del caso, en el que se ve afectada una menor de edad, en un asunto en el que podría haberse visto afectada su seguridad, y en el que probablemente, como consecuencia del mismo, se aumentó el miedo o preocupación de la menor; b) la difusión del medio, por vía no solo de la revista, sino también a través de su página web con un número de visitas importante, según la documental obrante en autos; y c) el beneficio obtenido, que afirma la parte demandada fue de 8.702 descontados costes, pero con un dato de ingresos reconocido de más de 120 000 euros entre ingresos directos y publicidad, sin que se estime procedente, en atención a la materia, la condena a difundir el fallo de la sentencia, dado el tiempo transcurrido desde la publicación de la noticia y en interés precisamente de la menor
; y en la sentencia n.º 540/2014 rec. 2396/2012: «...La sentencia recurrida, al estimar en parte el recurso de apelación de la demandante y desestimar el recurso de apelación de los ahora recurrentes, elevó el importe de la indemnización establecida por la sentencia apelada y fijó en 20.000 euros la cantidad en la que debían ser indemnizados cada uno de los menores por la publicación efectuada en la revista y en la de 15.000 euros la indemnización que debía recibir el hijo mayor, por la publicación de una fotografía en portada de dicha revista y en internet. Como se dijo, para llegar a este pronunciamiento la sentencia recurrida tuvo en cuenta que la lesión se produjo en una revista que se distribuía junto un diario como el ABC, de difusión nacional, así como el hecho de que también se hubiera difundido, aunque fuera por pocos segundos, en la edición digital de dicho diario...4ª Partiendo de lo anterior, esta Sala considera que la argumentación del motivo es insuficiente para desvirtuar el pronunciamiento de instancia, pues los datos que se aportan no permiten concluir, en aplicación de los criterios previstos en la LO 1/82, que haya existido incumplimiento o defectuosa aplicación de esos mismos criterios ni una notoria desproporción en la indemnización concedida..».
En este sentido, procede la inadmisión del recurso formulado, en cuanto al motivo primero, porque la sentencia recurrida teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, concluye que el reportaje lesiona el derecho a la intimidad y la propia imagen del menor, aunque la imagen se encontrare parcialmente pixelada, porque las fotografías se tomaron en un momento familiar y privado, no existe accesoriedad, y la publicación no cuenta con el consentimiento de los padres.
Y en cuanto al motivo segundo, porque la parte recurrente no justifica el error notorio ni la arbitrariedad o desproporción en la fijación de la cuantía indemnizatoria, en atención a la valoración probatoria y la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ya que la Audiencia, en concreto, ha valorado los datos de difusión general de la revista Lecturas, y ha tenido en cuenta que las imágenes no son utilizadas con carácter instrumental y de forma colateral, sino que se centra en «el pequeño Bartolomé en la piscina» y en que el mismo tiene ocho meses» (Fundamento de derecho Quinto de la sentencia recurrida).
Lo que nos lleva a concluir que el presente recurso de casación ha de resultar inadmitido, al apreciarse desde esta misma fase de admisión una carencia manifiesta de fundamento del motivo planteado.
Todo lo dicho, no permite tomar en consideración las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en sus escritos presentados tras la puesta de manifiesto de posibles causas de inadmisión, pues no hacen más que incidir en que el recurso resulta admisible al estar formalmente bien planteado.
Finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001), y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001).
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso, tal circunstancia supone la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la sociedad mercantil RBA Revistas, S.L., presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 5 de abril de 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 556/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 1081/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Estepona.
-
) Imponer las costas al recurrente, quien perderá el depósito constituido.
-
) Declarar firme dicha Sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
