ATS, 31 de Octubre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2016 , en el procedimiento nº 956/14 seguido a instancia de D. Abel contra Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Ejido, S.A. (Elsur), Desarrollo Urbanístico de El Ejido, S.L. (Due), Maviroad, S.L., Alseconsa Indalo, S.L., Jerbauros Obras y Servicios, S.L. y Merfaoran Servicios, S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 22 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 27 de noviembre de 2016 se formalizó por el Letrado D. Diego Capel Ramírez en nombre y representación De D. Abel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - Se recurre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 22 de septiembre de 2016 (Rec 1480/16 ) confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda en reclamación de despido improcedente. El demandante ha venido prestando sus servicios, en la localidad de El Ejido, (Almería), para la Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Ejido SA (Elsur), dedicada a la actividad de Servicios Múltiples, desde el 19/9/03 y con la categoría profesional de Peón Especialista de Abastecimiento y Fontanería, Grupo Profesional 1. Dicha prestación se ha venido realizando para distintas empresas subcontratadas por Elsur, que era la empresa concesionaria de diversos servicios públicos del ayuntamiento de EL Ejido, desde el 19/9/03 hasta el 31/7/07 en los periodos de tiempo que se señalan en el HP 2º. A partir del 1/8/07 el demandante comenzó a trabajar para la empresa Elsur SA en virtud de un contrato de obra o servicio determinado. Desde el inicio de la relación laboral, primero con las empresas subcontratistas y posteriormente con Elsur Sa, el demandante siempre ha trabajado como Peón Especialista de Abastecimiento y Fontanería en el Área de Abastecimiento y Saneamiento del Ayuntamiento de El Ejido (Almería), realizando las mismas funciones. En fecha 27/7/09 el actor solicitó disfrutar de un periodo de excedencia voluntaria con una duración de 5 años, que le fue concedida a partir del 1/9/09 y con fecha de terminación el 1/9/14. El trabajador solicitó la reincorporación el 28/10/2013 y el 3/7/2014. A esta última petición la empresa contestó que existía una vacante adecuada dentro de su mismo grupo profesional en el Área de Parques y Jardines para realizar las funciones propias de Jardinero (poda de árboles, recorte de setos, riegos, abonados, desbroces manuales y mecánicos, entrecavados, reposiciones, siega de césped, y en general todas las labores propias de mantenimiento de Parques y Jardines). El demandante contestó que la oferta de la empresa no era la más adecuada puesto que él siempre había prestado servicios en el Área de Abastecimiento y Saneamiento, siendo su categoría la de Peón Especialista de Abastecimiento y Fontanería en la Sección de Pozos y realizando las funciones de revisión y mantenimiento de depósitos de abastecimiento, obras de captación y distribución, entre otras. Finalmente la empresa contestó al trabajador, el 8/8/14 que el artículo 21 del convenio colectivo de empresa, al regular la excedencia voluntaria tan solo reconocía una reserva de su puesto de trabajo durante el primer año y transcurrido el mismo la reserva quedaría referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, sin que el convenio hiciera distinciones ente las posibles áreas o secciones de actividad a las que se dedica Elsur por lo que consideraba que la vacante ofrecida respondía a las exigencias establecidas en la norma colectiva, añadiendo que en la actualidad no existía ninguna vacante del su mismo grupo profesional o categoría equivalente que pudiera adecuarse en mayor medida a la experiencia y formación que desarrolló con anterioridad al disfrute de su excedencia en Elsur.

Ante la desestimación de la demanda, recurre el trabajador en suplicación, planteando un primer motivo de nulidad de actuaciones al considerar que la sentencia no da respuesta ni explicación sobre determinadas peticiones efectuadas en el acto de la vista, parecer que no es compartido por la Sala de suplicación. Tampoco se admite la revisión del relato fáctico por intranscendente. En denuncia jurídica, se alega infracción del art 46.5 y 55 Estatuto de los Trabajadores (ET ). La sentencia ahora impugnada pone de relieve que la resolución de instancia hace aplicación del art. 12 y 21.1 del Convenio Colectivo de la Empresa Elsur , para resolver la cuestión relativa a la reclamación de despido improcedente, sin que la parte en el recurso haga ninguna referencia a los preceptos convencionales, lo que podría llevar a la desestimación del recurso. En todo caso, entra a analizar el fondo del asunto, centrando la cuestión en si el trabajo ofrecido responde al presupuesto convencional del "mismo grupo profesional o categoría equivalente", esto es, si la empresa cumple con su obligación de reingreso al ofrecer, no el mismo puesto de trabajo, sino otro en el Área de Jardines. Dado que la excedencia del actor duró cinco años, concluye que la reserva quedaba referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, conforme a la norma convencional. En definitiva, en lo que hace a la profesión que venía ejerciendo el actor y en la que ha sido reubicado, ante el mismo grupo profesional, añadiendo que así parece entenderlo el propio recurrente, que ante dicha conclusión del Juzgador de Instancia, "se limita a decir que debe ser reincorporado a su antiguo puesto de trabajo y que la empresa no acredita la inexistencia de vacante en dicho puesto, cuando dicho derecho solo se reconoce durante el primer año".

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos, seleccionando una sentencia para cada uno de ellos. En el primero denuncia incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, causante de indefensión, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; el segundo relativo a la denegación de reingreso y el tercero, en cierta forma reiterativo del anterior, en el que sostiene que la empresa no ha acreditado la amortización de la plaza del actor.

Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) Para la primera cuestión invoca la sentencia del Tribunal Constitucional 115/12, de 16 de julio de 2012 (Rec 544/11 ) que otorga el amparo solicitado, estimando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente al acceso a la justicia, declarando la nulidad de la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso administrativo en cuanto que la misma no contiene un pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso-administrativo. Se trata de un proceso promovido por un particular contra la sentencia que desestimó su recurso sobre liquidación del impuesto sobre el valor añadido y sanción tributaria porque no se habían presentado alegaciones en la vía económico-administrativa. El TC reitera que la falta de alegaciones en vía administrativa previa no impide al órgano judicial resolver los motivos aducidos en la posterior demanda. El hecho de que el demandante de amparo dejase de formular alegaciones en el procedimiento económico-administrativo, no autoriza al órgano judicial a eludir un pronunciamiento de fondo sobre los motivos aducidos en la demanda para fundamentar la pretensión anulatoria del acto administrativo, al producir una restricción desproporcionada y contraria al principio pro actione del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ex art. 24.1 CE , en su vertiente de acceso a la justicia.

   2. Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. ( STS de 11/03/2015.-R. 1797/14 ).

   En aplicación de la anterior doctrina la contradicción es inexistente al ser diferente la razón de decidir y la infracción denunciada. En el caso de autos, el demandante en suplicación pide la nulidad de la sentencia de instancia, argumentando que dicha resolución, en sus fundamentos jurídicos, no da explicación alguna a las peticiones que se hizo en la vista oral, relativas a que fuera declarada la empresa confesa a los hechos y pedimentos de la demanda ya que el Letrado desconocía todas las preguntas que le fueron formuladas y, la segunda, sobre la impugnación que se hizo a toda la prueba documental aportada por la recurrida. El motivo se rechaza por la sentencia al entender que la parte hace una alegación genérica sobre una posible indefensión, pero nada dice sobre la existencia de una incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado sobre una cuestión esencial, que podría haber determinado un fallo distinto al impugnado. Sin embargo, en la sentencia de contraste, el recurso de amparo gira sobre la posible incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, debatiéndose ampliamente sobre dicha cuestión y decidiendo sobre la misma. En particular, se cuestiona si la circunstancia de que el demandante de amparo no formulase alegaciones en la vía económico-administrativa de impugnación de la liquidación y de la sanción impuesta por la inspección de los tributos le impedía fundar el subsiguiente recurso contencioso-administrativo en cuantos motivos considerase oportuno. Cuestión a la que se da una respuesta positiva de modo, que la sentencia al rechazar entrar a conocer sobre los motivos esgrimidos en el proceso contencioso-administrativo para impugnar la liquidación tributaria y la sanción, se estima limitó el derecho del demandante al acceso a una resolución de fondo.

   Por otra parte, las afirmaciones que efectúa la resolución impugnada al señalar que no existe incongruencia omisiva puesto que el Magistrado de instancia, según la valoración de la prueba practicada, ha llevado a cabo la narración de los hechos que ha estimado como probados, de conformidad con las facultades contenidas en el artículo 97.2 LRJS y dando respuesta a la pretensión esgrimida sobre la existencia del despido, pueden considerarse a mayor abundamiento y por tanto excluida de medio hábil para la contradicción.

3. - A) Para la segunda cuestión, relativa a la irregularidad del ofrecimiento pues no se le ofreció vacante de su categoría invoca de contraste la sentencia de esta Sala IV de fecha 4 de febrero de 2015 (Rec 521/2014 ). De los hechos probados pueden destacarse los siguientes: «El actor, Jefe de Sección de un supermercado, solicitó excedencia voluntaria, al amparo del art. 46.2 ET , que le fue concedida por la empresa el día 16/7/2007 por cuatro meses pero, tras varias prórrogas, se extendió hasta el 15/5/2012. El día 14/2/2012 el trabajador solicitó reincorporarse al trabajo con efectos del 16/5/2012 pero la empresa le contestó el 15/5/2012 que "en estos momentos no tenemos una vacante de su misma función o similar en su centro de trabajo, por lo que no podemos proceder a su reincorporación". Y añadía que en pocos meses se abriría un nuevo hipermercado de la empresa y "le podemos ofrecer un puesto en el mismo que está ubicado en La Zenia de Orihuela (Alicante),». Un mes después la empresa le comunicó al trabajador su próxima reincorporación al indicado centro, entendiendo que la no aceptación implicaría la renuncia al reingreso. La sentencia de contraste confirma el fallo de suplicación declarando que «la negativa de la empresa a incorporar laboralmente al recurrente en Madrid no es despido, pero tampoco la negativa del trabajador a incorporarse a Orihuela supone renuncia ni dimisión alguna a su puesto de trabajo, sino que mantiene el derecho expectante a incorporarse en las condiciones que establece el convenio», conforme a la doctrina jurisprudencial de la STS de 12 de diciembre de 1988 sobre el concreto puesto de trabajo al que debe reingresar el excedente.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y los extremos acreditados, aun cuando en ambos casos se trate de trabajadores que están en situación de excedencia voluntaria, solicitan la reincorporación y se les ofrece un puesto diferente en el que venían prestando servicios. Ahora bien, en la sentencia de contraste, constan unos hechos ajenos a la recurrida y que son precisamente en los que se sustenta la decisión, en relación con las condiciones de la reincorporación. Así, la empresa ofrece la reincorporación en una localidad distinta, que implica cambio de residencia, dado que antes el demandante trabajaba en Alicante y se le ofrece puesto en Madrid. En este caso, el trabajador contesta a la oferta de puesto vacante de la misma categoría en un centro de trabajo distinto que le obliga al traslado de residencia, señalando que no puede acogerse al mismo por las razones que señala, indicando expresamente que no renuncia a su derecho como excedente voluntario y que queda en situación de expectativa. Circunstancias que llevan a la sentencia a considerar que la negativa del trabajador a incorporarse al nuevo centro no supone renuncia ni dimisión, sino que mantiene el derecho expectante a incorporarse en las condiciones que establece el convenio.

   Sin embargo, la sentencia recurrida, resuelve en interpretación de un convenio colectivo ajeno a la alegada. El trabajador ostenta la categoría de peón especialista de Abastecimiento y Fontanería grupo profesional 1, realizando siempre las mismas funciones de fontanero. El actor solicitó y obtuvo una excedencia voluntaria por 5 años y tras solicitar la reincorporación, el Ayuntamiento empleador le ofreció una vacante dentro de su mismo grupo profesional en el Área de Parques y Jardines para realizar las funciones propias de jardinero. Lo que se cuestiona es si con dicho ofrecimiento se entienden cumplidas las obligaciones estipuladas en el convenio colectivo de empresa cuyo art 21 señala que "Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente". Dado la duración de la excedencia, concluye que la reserva queda referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, condiciones que se cumplen y en el caso el actor ha sido reubicado en el mismo grupo profesional 1 dentro del área funcional de Operarios a las categorías de Limpiadora, Peón y Especialista, valorándose que así parece entenderlo el propio recurrente.

4. - Finalmente, en el tercer motivo, formulado con carácter subsidiario, se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 13 de marzo de 2014, (Rec. 168/14 ). En dicha sentencia como hechos probados consta que el trabajador solicitó la excedencia voluntaria que comenzó el 6 de septiembre de 2011 y solicitó la reincorporación el 18 de julio de 2012 , solicitud que fue denegada por comunicación de 23 de julio. Tras solicitar de nuevo el reingreso el 10 de agosto de 2012 se le denegó el 6 de septiembre siguiente. Otro trabajador, de la misma categoría profesional prestó servicios para la empresa demandada hasta el 27 de agosto de 2012, fecha en la que solicitó la baja voluntaria. A partir de dicha fecha, la empresa demandada externalizó el servicio prestado por el actor y encargó estos servicios a otra empresa. El trabajador demandó por despido, por entender que la negativa a la reincorporación constituía un despido tácito y en instancia se desestimó su pretensión de que dicha negativa fuera declarada despido improcedente. La sala de suplicación, en cambio, entiende que ha de analizarse la voluntad de la empresa de mantener viva la relación con el trabajador y concluye que la empresa no amortiza la plaza durante el período de vigencia de la excedencia, sino que ante la petición de reincorporación, procede a amortizar la misma, lo que demuestra la voluntad de extinguir la relación laboral, para seguidamente negar la existencia de vacante; lo que le lleva a estimar el recurso del trabajador y calificar la negativa empresarial como despido improcedente.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. Así, en la sentencia recurrida se interpone una demanda en reclamación de despido improcedente, que el trabajador sustenta en la denegación de reingreso al serle ofrecido un puesto de trabajado diferente al que venía desarrollando y en que la empresa no ha acreditado la amortización de la plaza del actor. El debate relacionado con dicha pretensión y que fundamenta la argumentación jurídica de la sentencia es la interpretación de la norma convencional en relación con el ofrecimiento efectuado y el alcance de la reserva establecida. Sin embargo, en la sentencia de contraste y aunque también se reclama por despido improcedente, se produce una baja voluntaria y una posterior externalización del servicio. Se pronuncia sobre la voluntad extintiva de la empresa, que considera existente tras proceder a la externalización de los servicios una vez se había solicitado el reingreso y previa baja voluntaria del trabajador que sustituía al excedente. El debate, por tanto, es la existencia o no de voluntad extintiva por parte de la empresa.

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto y en las que básicamente se limita a manifestar su discrepancia con la solución alcanzada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.